Aktuelles

 

Auf dieser Seite werden Sie über aktuelle Entwicklungen aus Betriebswirtschaft, Wirtschaftsrecht und Steuern informiert, soweit diese aus der Sicht des Verfassers für Unternehmen von Bedeutung sein können. (Auf die Anmerkung am Ende des Dokuments wird ausdrücklich hingewiesen*)

 

I.   Umsatzsteuer-Umrechnungskurse

    Mit dem Link können Sie sich die aktuellen Umsatzsteuer-Umrechungskurse, sowie der Vergangenheit holen beim BMF

 

 

 II.   Themen aus Betriebswirtschaft, Wirtschaftsrecht und Steuern 

 

1. Tabellarischer Überblick

2. Thematische Aufbereitung 

2.1. Aktuelles auf dem Gebiet des Steuerrechts/Cash-Managements (Nr. 1)

    a)    Seit Beginn des Jahres 2004 gilt ein neuer § 8 a KStG.

      Zusätzliche Steuerbelastung – Kreditzinsen führen bei Kapitalgesellschaften, im Mittelstand ist dies regelmäßig eine GmbH, zu zusätzlichen steuerlichen Belastungen, wenn die Finanzierungslage angespannt ist oder aber aufgrund vergangener Kreditverhandlungen mit Banken Kredite über den Gesellschafter oder aber nahe Angehörige besichert wurden.

      Zum Anwendungsschreiben zur Gesellschafter-Fremdfinanzierung vom 09.12.2006 bzgl. § 8a Abs.6 KStG vgl.. BStBl 2006 I , 559 - Kapitalbeteiligung, Einbringung.

        

      Die finanziellen Konsequenzen kurzgefaßt:

      Kosten der Kosten - Wird im oben beschriebenen Fall insgesamt mehr als 250.000 € Zins p.a. geleistet bzw. verrechnet, resultiert hieraus in den meisten Fällen eine zusätzliche Steuer-, Liquiditätsbelastung und damit  Verminderung der Unternehmensrendite. Nicht nur dies, sondern auch zu einem schlechteren Rating, was wieder eine Kreditzinsverschlechterung verursacht. Es entstehen Kosten der Kosten bzw. Aufwand des Aufwandes !

       

      Ansicht des Verfassers:

      Inwieweit die steuerliche Gesetzesänderung auf eine Unternehmensfinanzierung durchschlägt, läßt sich nur mit einem exakten Audit der Finanzierung feststellen. Wirtschaftlich sinnvoll dürfte nach Ansicht des Verfassers eine Überprüfung aber erst dann sein, wenn das Gefährdungspotential größer als die Kosten der Prüfung sind. Je nach Umfang, also Anzahl der Finanzierungen und der vertraglichen Gestaltungsvielfalt, dürfte in der Regel von mindestens bei einfacher Unternehmensstruktur von ca. 7000 €; an Kosten auszugehen sein. Als Steuerungsinstrument bietet sich eine Kreditsicherheitenbilanz an; vgl. unten Veröffentlichungen, Kreditsicherheitenbilanz
      (01.03.2004; 18.10.2006)

       

      Annex

      Gesellschafter-Fremdfinanzierung- § 8a KStG und Drittsicherheiten

      Droht eine vGA durch sogenannte Drittsicherheiten, z.B. durch von Gesellschaftern der finanzierenden Bank gestellten Kreditsicherheiten, sollten die Kreditsicherheiten unter Beachtung des BMF-Schreibens v. 22.07.2005 geprüft werden Wer in welchem Umfang berechtigt, verpflichtet ist und wann die Besicherung endet, wird in der sogenannten Sicherungsabrede zivilrechtlich geregelt (causa der Sicherheitenbestellung). Was eine Bank bescheinigen muß und wie diese auszusehen hat, findet sich im BMF-Schreiben vom 20.10.2005 - Bankbescheinigung

      Zur eingenkapitalersetzenden Bürgschaft und Kreditunwürdigkeit bei einer GmbH & Co KG vgl. BGH v. 05.11.2007 - II ZR 298/06 

      Auch im Falle eines konzerninternen Beteiligungserwerbs im Wege der Konzernfinanzierung nimmt die Finanzverwaltung eine vGA an, wenn die Konzerngesellschaft von der Muttergesellschaft ein entgeltliches Darlehn zu diesem Zweck erhalten hat; vgl. BMF Schreiben vom 19.09.2006. Solange jedoch die Konzern-Mutter nur eine Zinsausfallzusage gegenüber der Bank abgibt, wenn die Untergesellschaft selbst voll kreditwürdig ist, ist nach diesseitiger Ansicht der Tatbestand § 8 a Abs. 6 KStG nicht erfüllt. Die Zinsausfallzusage hat allenfalls fördernden aber nicht ermöglichenden Charakter (BMF Schreiben s.auch BStBl Teil I, 2006, 559 ff 
      (01.02.2007) 

       

    b)    Einzug von abgetretenen Forderungen - § 13 c UStG (Nr. 2)

      Für Geschäftspartner droht Regreß - Mit Wirkung vom 08.11.2003 gilt für den Einzug von gesicherten Forderungen durch einen Gläubiger, daß er sich nur in Höhe der Nettoforderung, d.h. ohne Umsatzsteuer wirtschaftlich als endgültig befriedigt ansehen kann, wenngleich er im Zeitpunkt des Zuflusses der Zahlung sich zivilrechtlich als befriedigt ansehen muß. Die Zahlung führt zum Erlöschen des Schuldverhältnisses (§ 362 BGB). Steuerlich droht diesem Gläubiger jedoch in Höhe der Umsatzsteuer ein Regreß. Beispiele finden sich im Bundessteuerblatt 2004 (BStBl I S. 514 ff); vgl auch OFD Frankfurt/M. Rdvfg.v. 25.05.2007, S 7100 A - 2/85-St 11.

       

      Die finanziellen Konsequenzen kurzgefaßt:

      Liquiditätsverlust 19% - Aufgrund von § 13 c UStG haftet der Gläubiger bei abgetretener, verpfändeter oder gepfändeter Forderung wegen nicht realisierter Umsatzsteuer (16%) beim Schuldner.  Solange also der Steuerschuldner auf die abgetretene Forderung die Umsatzsteuer bei Fälligkeit nicht geleistet hat und auch später nicht  mehr durch den (Steuer-)Schuldner erfüllt werden kann, darf der Gläubiger einspringen. Der Umfang (Grund, Höhe) des Liquiditätsverlustes hängt im wesentlichen vom sogenannten Klumpenrisiko ab.

      Für Banken ergibt sich eine Ausnahme -s. unter Nr. 4  

       

      Ansicht des Verfassers:

      Kaufmännisch betrachtet hat der Gesetzgeber sein aus dem Steuerschuldverhältnis zum Schuldner bestehendes Risiko auf den Gläubiger als Geschäftspartner outgesourcet. Kaufleute sind immer dann davon betroffen, wenn sie ihre Forderung durch einen verlängerten Eigentumsvorbehalt sichern, denn die Forderung wird für den Zessionar eingezogen (vgl. BGH VI ZR 409/94 v. 11.07.1995). Die kaufmännische Reaktion kann daher nur lauten:
       

      1. vernünftige Risikoanalyse und
      2. bei einer Haftungsinanspruchnahme sich mit einem Rechtsbehelf etc. rein vorsorglich zu wehren, denn es ist folgendes zu überlegen: Kann dem Rechtsgrunde nach die Haftung. .überhaupt eingetreten sein, da die Umsatzsteuer bei einer im gesetzestechnischen Sinne vorliegenden Sollbesteuerung auf die nämliche Forderung bereits abgeführt sein müßte. Aufschluß gibt der Voranmeldungszeitraum beim Schuldner, sind spätere Korrekturen, wie Verrechnungen des Finanzamtes richtig berücksichtigt oder stehen erwartete (Teil)-Widerrufe des Finanzamtes an, bzw. ist ein Widerspruch des Insolvenzverwalters gegen die angemeldete Forderung zu erwarten. Daß im Insolvenzfalle oder sonstigen Fällen der Zahlungseinstellung für die nicht mehr abgeführte Umsatzsteuer eine Haftung eintreten soll, darf m.E. nicht dem Gläubiger aus  rechtlichen Erwägungen überbürdet werden, zumindest solange nicht, wie keine insolvenzrechtlich anfechtbare Rechtshandlung vorliegt. Denn eine Gefährdungshaftung erscheint beim redlichen Lieferanten als völlig unangemessen und daher rechtsstaatlich betrachtet, unverhältnismäßig. Im  übrigen vernichtet die Haftung rückwirkend die kaufmännische Gewinnkalkulation.
      3. Ergo kann der Ausweg für den Gläubiger nur in einer Modifikation der Absatzfinanzierung gesucht werden, um den Liquiditätsverlust auszuschließen bzw. zu minimieren. Die Reaktionsgeschwindigkeit auf gesetzgeberische Maßnahmen ist somit Erfolgsfaktor. 
      4. Für die Bank greift trotz Abtretung (stille) , da kein Vollzug kraft grundsätzlich fortdauernder Verfügungsbefugnis, die Haftung nicht. Die Zahlstellenfunktion bleibt unangetastet. Daran ändert auch das AGB-Pfandrecht nichts, da bei sogenannten Minuskonten rechtlich das AGB-Pfandrecht im Wechselspiel mit dem Kontokorrentrecht leer läuft.

      Empfängt die Bank aufgrund einer Abtretungsanzeige und wird nicht zugleich bei Abtretungsanzeige dem FA mitgeteilt, daß der Bankkunde gleichwohl weiterhin über "sein" Bankkonto bzw. über die Gutschrift verfügungsbefugt bleibt bzw. Leistungsempfänger sein soll, ist im Falle des bereits ausgezahlten Geldes für einen Steuerrückforderungsanspruch die Bank der Schuldner (§ 37 II AO; BFH Urt. v. 05.06.2007 - VII R 17/06
      (      01.03.2004, 21.09.2007, 08.11.2007) 

 .

    c)   Neuregelung bei Rangrücktrittsvereinbarungen (BMF-Schr. 18.09.2004; Nr. 3)

      BMF präzisiert die Anwendung von § 5 Abs. 2a EStG 1999 - Soweit Verbindlichkeiten mit Rangrücktrittsvereinbarungen begründet wurden, die aus zukünftigen Einnahmen oder Gewinnen zu erfüllen sind,  darf eine Verbindlichkeit nicht angesetzt werden. Das Abgrenzungsmerkmal für den Verbindlichkeiten-Ansatz Ja oder Nein ist ergänzt worden um, „oder aus anderem freiem Vermögen“ (BStBl. 2004 I S. 850, Nr. 17 v. 27.09.2004) .

       

      Die finanziellen Konsequenzen kurzgefaßt:

      Liquiditätsverlust durch Passivierungsverbot bei Verbindlichkeiten mit Rangrücktrittsvereinbarungen. Nach Auffassung des Bundesfinanzministeriums ist für die Frage des Steuerbilanzansatzes maßgeblich, ob die Rangrücktrittsvereinbarung den Passus  enthält, “oder aus anderem freien Vermögen”. Fehlt diese vertragliche Regelung, ist die mit dem Rangrücktritt versehene Verbindlichkeit, in der Regel wird es ein Konzern-, Gesellschafter-, Angehörigendarlehn sein, nicht (mehr) zu bilanzieren. Ergo erhöht sich der Steuerbilanzgewinn. Bei nachträglichem Rangrücktritt bedeutet dies, unveränderte Liquidität bei Körperschaftsteuer, ggf. Einkommensteuer.

       

      Ansicht des Verfassers:

      Das Anwendungsgebiet von Verbindlichkeiten mit Rangrücktritt hat seinen Grund in erster Linie in der Zuführung von Liquidität in das Unternehmen, wobei zugleich der Rückführungsanspruch relativiert werden soll, um offen zuhalten, ob zurückbezahlt wird oder nicht, ohne hierbei von vornherein auf die steuerlichen Chancen zu verzichten. Der andere Grund liegt gleichfalls in der Liquiditätsstärkung. Hier sind es aber finanzierende Gläubiger, in der Regel Banken, die verlangen, daß die angespannte Finanzlage rechtlich nicht intensiviert wird. Denn nicht selten wird die Kreditverlängerung nur mit einer Mischfinanzierung (Stillhalten nur bei Zuführung/Rangrücktritt von Quasi-Eigenmitteln) verbunden. Steuerlich ist die Frage der Passivierung Ja oder Nein über das Merkmal “anderes freies Vermögen” entschieden. Was Fragen aufwirft, ist aber die zivilrechtliche Rechtsfolge. Wird der BGH ebenfalls einen Schulduntergang im Sinne § 362 BGB (Befriedigung) unterstellen ? Dies hieße für den Gesellschaftergläubiger im Falle der nachträglichen Rangrücktrittvereinbarung etwas an die Gesellschaft zurückzahlen zu müssen, was er nicht erhalten hat. Auf die nachfolgenden Ausführungen (BGH 24.11.2003) wird verwiesen. Diese Finanzierungsfragen zu klären, rechtssicher zu gestalten erfordert ein Vertragsaudit und permanentes Controlling (vgl. Kreditsicherheitenbilanz).
      (27.09.2004)

       

       

     d)   Schwarzarbeitsbekämpfungs-Gesetz (SchwarzArbG; Nr. 14)

      Inhalt, Kontrolldichte

      Auszugsweise wird nachfolgend das Schwarzarbeitsbekämpfungs-Gesetz dargestellt; der vollständige Text ist im Bundessteuerblatt 2004 -Teil I, Nr. 19, S. 906 ff veröffentlicht.

      Für den möglichen Betroffenen ist das Augenmerk auf folgendes zu richten :

           

          1.

          § 1 Abs.2

          betroffener Personenkreis

           

          2.

          § 2 Abs. 2

          hilfeleistende Behörden

           

          3.

          § 3

          Personenüberprüfungen (persönlich)

           

          4.

          § 4

          Aktenüberprüfungen (sachlich)

           

          5.

          $ 5

          Duldungs-, Mitwirkungspflichten

           

          6.

          § 6

          Kontrolldichte durch behördliche Mitteilungspflichten

           

          7.

          § 8 Abs. 1, Ziff.1 d, e

          Kriminalisierung bei Verletzung von Anzeigepflichten bzgl. Beginn eines Betriebes, Handwerks (Adressat =Leistungserbringer; Vorsatzdelikt)

           

          8.

          § 8 Abs. 1 Ziff.2

          Kriminalisierung des Leistungsempfängers bei Leistungsabnahme von Anzeigepflichtpflichtverletzern (Vorsatzdelikt)

           

          9.

          § 8 Abs. 2

          Kriminalisierung des Duldungs-, Mitwirkungverletzers; Vorsatz- und Fahrlässigkeitsdelikt

           

          10. 

          § 1 Abs. 3 

          Tatbestandsbefreiungsmerkmale("Privileg") 

           

          11.

          § 8 Abs. 4

          Strafauschließungsgründe

           

           

        Auszug SchwarzArbG - § 1 Zweck des Gesetzes

        (1)  Zweck des Gesetzes ist die Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit.

        (2)  Schwarzarbeit leistet, wer Dienst- oder Werkleistungen erbringt oder ausführen lässt und dabei

          1.als Arbeitgeber, Unternehmer oder versicherungspflichtiger Selbstständiger seine sich auf Grund    der Dienst- oder Werkleistungen ergebenden sozialversicherungsrechtlichen Melde-, Beitrags-    oder Aufzeichnungspflichten nicht erfüllt,

          2.als Steuerpflichtiger seine sich auf Grund der Dienst- oder Werkleistungen ergebenden    steuerlichen Pflichten nicht erfüllt,

          3.als Empfänger von Sozialleistungen seine sich auf Grund der Dienst- oder Werkleistungen    ergebenden Mitteilungspflichten gegenüber dem Sozialleistungsträger nicht erfüllt,

          4.als Erbringer von Dienst- oder Werkleistungen seiner sich daraus ergebenden Verpflichtung zur    Anzeige vom Beginn des selbstständigen Betriebes eines stehenden Gewerbes (§14 der    Gewerbeordnung) nicht nachgekommen ist oder die erforderliche Reisegewerbekarte (§ 55 der    Gewerbeordnung) nicht erworben hat,

          5.als Erbringer von Dienst- oder Werkleistungen ein zulassungspflichtiges Handwerk als stehendes    Gewerbe selbstständig betreibt, ohne in der Handwerksrolle eingetragen zu sein (§ 1 der    Handwerksordnung).

        (3) Absatz 2 findet keine Anwendung für nicht nachhaltig auf Gewinn gerichtete Dienst- oder       Werkleistungen, die

          1.von Angehörigen im Sinne des § 15 der Abgabenordnung oder Lebenspartnern,

          2.aus Gefälligkeit,

          3.im Wege der Nachbarschaftshilfe oder

          4.im Wege der Selbsthilfe im Sinne des § 36 Abs. 2 und 4 des Zweiten Wohnungsbaugesetzes in   der Fassung der Bekanntmachung vom 19. August 1994 (BGBI. l S. 2137) oder als Selbsthilfe   im   Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 2 des Wohnraumförderungsgesetzes vom 13. September 2001   (BGBI. l   S. 2376), zuletzt geändert durch Artikel 7 des Gesetzes vom 29. Dezember 2003   (BGBI. l S. 3076),

        erbracht werden. Als nicht nachhaltig auf Gewinn gerichtet gilt insbesondere eine Tätigkeit, die gegen geringes Entgelt erbracht wird.

 

      Ansicht des Verfassers:

      Wenngleich das vorliegende Gesetz offensichtlich Abgabenehrlichkeit und -Gerechtigkeit hervorbringen soll, so schießt es nach diesseitiger Auffassung über das Ziel bei weitem hinaus. Es bedarf, obwohl kein dringender Tatverdacht besteht, keine Anzeichen für Gefahr im Verzug vorliegen, keines Durchsuchungsbeschlusses (vgl. § 4 ) um Zutritt und Einsicht in die Sphäre des Betroffenen zu erhalten. Versucht der Betroffene sich der Duldung bzw. Mitwirkung nun zu widersetzen, verwirklicht jener eine fahrlässige Ordnungswidrigkeit, die mit Bußgeld je nach Tatvorwurf mit bis zu 30.000 € oder bis zu 1000 € geahndet werden kann.  Da die Schwelle zum Fahrlässigkeitsvorwurf sehr gering ist, begründet jeder Versuch, sich auch nur im Ansatz zu widersetzen, die Gesetzeswidrigkeit.

      Was nach Ansicht des Verfassers noch zu erheblichen Rechtsproblemen führen wird, dürften die aufgrund von § 1 Abs. 3 und § 8 Abs. 4 getroffenen Vereinbarungen  von Tätigkeitsvergütungen auf der Basis eines geringen Entgelts werden. Denn sobald zwischen den Beteiligten nach rechtlicher Beurteilung kein selbständiges Dienst- oder Werkverhältnis mehr vorliegt, sondern ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis, sieht sich der Auftraggeber dem Straftatbestand des Lohnwuchers ausgesetzt.

      In arbeitsgerichtlichen Verfahren erfolgt in verdächtigen Situationen nicht selten der Hinweis auf eine Rot-Akte; gemeint ist die Abgabe an die Strafverfolgungsbehörde. Zum Lohnwucher formuliert das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 24.03.2004, daß eine arbeitsrechtliche Entgeltvereinbarung gegen den strafrechtlichen Wuchertatbestand des § 291 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StGB und die guten Sitten im Sinne von § 138 BGB verstößt,  wenn ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegt. Daß aus reiner Selbstlosigkeit die Leistung gegen geringes Entgelt erbracht wird, ist ausschließlich den Umständen zu entnehmen. Da aber in der Regel gerade kein echtes Nachbarschaftsverhältnis vorliegt, dürfte die Lebensrealität dem entgegenstehen.

      Im Ergebnis trägt der Auftraggeber somit das volle wirtschaftliche und rechtliche Risiko mit der Aussicht sich auch noch strafbar gemacht zu haben. Bei allen Sachlagen auf die das Schwarzarbeitsbekämpfungs-Gesetz zutreffen könnte, ist für den Auftraggeber also höchste Vorsicht geboten. Besonders gilt dies für jene, die dem besonderen Hobby des Fliegens und Jagens nachgehen, denn bei Gesetzeskollision mit dem SchwarzArbG droht der Entzug der Erlaubnis aufgrund mangelnder Zuverlässigkeit.
      (12.11.2004) 

       

       

    e)   Familienunternehmen-Nachfolgeregelungen (Nr. 15)

      Als Nachfolgemodell wird nicht selten, um die Sachsubstanz vor Vermögensverlusten etc. zu schützen, eine Betriebsaufspaltung gewählt. Bewährt sich der Nachfolger, gewinnt in der Regel die Betriebs-GmbH an Wert und benötigt zusätzliches neues Kapital, um zu wachsen. Insoweit der Senior von seinem gesellschaftsrechtlichen Anspruch auf proportionale Kapitalbeteiligung bei Kapitalerhöhung keinen oder geminderten Gebrauch macht, stellt dies nach Auffassung des FG Düsseldorf mit Urteil vom 25.06.2004 (Revision eingelegt; vgl. DStRE 2004, S. 1332 f) eine gewinnerhöhende Privatentnahme beim Einzelunternehmen (Senior) in Höhe des Wertes der Differenz des Wertes des übernommenen Anteils und der geleisteten Einlage oder anders ausgedrückt, in Höhe des dem Mitgesellschafter der Betriebs-GmbH anteilig zugewachsenen stillen Reserven dar.

         

      Die finanziellen Konsequenzen kurzgefaßt:

      Liquiditätsverlust beim Senior, da der Entnahmegewinn dem Gewinn des Einzelunternehmens erhöhend hinzugerechnet wird. Ohne, daß eine Liquiditätsmehrung erfolgt, ist aus der rechnerischen Gewinnerhöhung eine höhere Steuer zu leisten.

       

      Ansicht des Verfassers:

      Aus den veröffentlichten Gründen geht nicht hervor, warum sich ein Gesellschafter eine rechnerische Bereicherung aufdrängen lassen muß oder umgekehrt formuliert, warum er auf seine formelle Gleichbeteiligung aufgrund begründeter wirtschaftlicher Gleichbehandlung oder anderen Gründen ertragsteuerlich neutral nicht verzichten können soll (Rechtsfrage dem Grunde nach - 1. Stufe).

      Keine Steuerbarkeit - Denn eine GmbH ist in der Regel eine familiengeprägte Kapitalgesellschaft, was heißen mag, daß nicht das Kapital der Maßstab der Wertentwicklung und -verteilung ist, sondern das, was der einzelne Gesellschafter an Leistung (persönlich) in die Gesellschaft einbringt. Bei reiner formeller Betrachtung ist € gleich €. Das (Geld)Kapital bringt nicht allein den Wertzuwachs hervor, denn die Kapitalverzinsung ist kläglich. Erbringt aber der Sohn / die Tochter durch persönlichen Einsatz eine überobligatorische Leistung, z.B. als Gesellschafter-Geschäftsführer, hat bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise nicht der bloß kapitalmäßig Beteiligte die stille Reserve generiert, sondern der Aktive. Unentgeltliche Dienstleistungen, also überobligatorisch, eines Gesellschafters an eine Kapitalgesellschaft sind jedoch nicht einlagefähig (BFH 14.03.89; zur gesellschaftsrechtlichen Sacheinlagefähigkeit von obligatorischen Nutzungsrechten bei AG, GmbH vgl. BGH 14.06.2004; zum entschädigungslo- sen Übernahmerecht bei zweigliedriger Gesellschaft im Falle des Todes eines Gesellschafters vgl. BGH 14.07.1971), stellen mithin keine verdeckte Einlage dar. Den aus der unentgeltlichen Dienstleistung erwachsen Chancenwert nunmehr doch ertragsteuerlich auf Umwegen zu besteuern, hieße sich dieser Sondersituation bei einer disproportionalen Kapitalzeichnung zu verschließen und Arbeitsleistung/-Wert im Verhältnis zu Kapital ungleich zu behandeln. Vielmehr wird mit der disproportionalen Ausübung des Bezugsrechts doch erst die Gleichbehandlung nachvollzogen, die wirtschaftlich vom Leistungserbringer eingebracht wurde und daher ihm gebührt. Mit einem Verweis auf die herrschende gesellschaftsrechtliche Auffassung ist es unter diesem Gesichtspunkt nach diesseitiger Ansicht nicht getan. Erst die elektive Beurteilung der Produktionsfaktoren bringt den wirtschaftlichen Beitrag hervor, um zu beurteilen, ob eine Verschiebung die kausale Folge der disproportionalen Bezugsrechtsausübung ist. Auch sollte nicht übersehen werden, daß die stille Reserve eben nur eine Stille ist und sich wieder verflüchtigen kann.

      In der Nichtausübung proportionaler Teilhabe an der Kapitalerhöhung kommt m. E. aber gerade zum Ausdruck, daß der Verzichtende nicht bereit ist, das Risiko noch nicht verfügbaren Vermögens durch Kapitalbeteiligung zu tragen. Ausschüttungsbezogen darf dem Gesellschafter (Vater und Sohn/Tochter) aus stillen Reserven nichts zufließen, da diese rechtlich noch keinen Eingang in das verteilungsfähige Vermögen gefunden haben (vgl. BGH 24.11.2003). Die handelsrechtliche Bilanzierung, insbesondere das Realisationsprinzip verbieten zum Schutze der Gläubiger einen Vermögens-, Gewinnausweis. Die Folge davon ist, daß stille Reserven erst mit Liquidation zur Verteilung kommen, c.p., sie sind dann noch vorhanden. Stille Reserven stellen somit kein Vermögen, keinen Gewinn dar, sondern nur eine Chance. Weder das Zivilrecht, Handelsrecht noch das Steuerrecht knüpft an Chancen. Die Steuerbarkeit ist zu verneinen.

      Soweit dennoch auf der Rechtsebene dem Grunde nach eine Steuerbarkeit  positiv zu beantworten ist, fragt sich, ob auf der 2. Stufe, der Höhe nach, ertragsteuerlich ein Ansatz zu bilden ist. Die Formulierung, hinsichtlich der Höhe des Gewinns sind weitere Ermittlungen erforderlich, könnte so verstanden werden.

      Aber auch der Höhe nach wird diesseits aus rechtsdogmatischen Gründen ein ertragsteuerlicher Ansatz als verfehlt angesehen.

      Als Ausfluß des Gleichbehandlungsgrundsatzes von Art. 3 I GG knüpft die Besteuerung an die Leistungsfähigkeit. Maßstab der Leistungsfähigkeit ist die Höhe der Einkunftsquelle. Die Höhe der ertragsteuerlichen Einkunftsquelle bemißt sich hier nach Handelsrecht aufgrund des Maßgeblichkeitsgrundsatzes. Wie zuvor gezeigt, ist jedoch handelsrechtlich ein Vermögens-, Gewinnausweis nicht zulässig. Somit liegt weder ein Vermögen noch ein Gewinn vor. Ein durchsetzbarer Vermögensanspruch des Gesellschafters ist dem Grunde nach erst mit dem Liquidationsbeschluß und der Höhe nach, erst mit dem Liquidationsgewinn-Verteilungsbeschluß entstanden. Beides liegt gegenwärtig nicht vor, so daß rechtlich in bezug auf das Vermögen der Gesellschaft kein disponibler und damit entnahmefähiger Anspruch des Gesellschafters (Vater) besteht. Läge ein Liquidationsbeschluß vor, wäre eine Anwartschaft diskutabel, deren Höhe einer sachlichen Bewertung als zugänglich zu beurteilen wäre, da eine Ableitung aus der durch die Liquidatoren vorzunehmenden Rechenschaftsrechungslegung möglich wäre. Frühestens die Verfügung über die Anwartschaft könnte dann den Tatbestand einer Entnahme darstellen, weil in diesem Moment der Gesellschafter die begonnene, gesicherte Rechtsposition auf das verteilungsfähige Vermögen, wozu dann auch die stillen Reserven wegen der Versilberung des Gesamtvermögens gehören, in ihrem Bestand ändert. Sei es, daß sie übertragen wird, sei es, daß hierauf verzichtet wird.

      Wird mithin zur vorgreiflichen Zeit die Besteuerung durchgeführt, würde etwas besteuert , ohne daß die Leistungsfähigkeit im Zeitpunkt der Realisation (Verteilung Liquidationsgewinn), weil bereits wieder verflüchtigt, besteht. Die gegenwärtigen wirtschaftlichen Entwicklungen dürften dies deutlich vor Augen führen.

      Aus prozessualer Sicht muß der Prozeßstoff für die hier vertretene Auffassung selbstredend die Umstände liefern, denn andernfalls kann nur auf das objektive Kriterium Kapital etc. abgestellt werden.

      Zum Annexproblem der möglichen Steuerbarkeit nach Schenkungsteuerrecht wird auf den Erlaß, Bayerisches Staatsministeriums der Finanzen (34-S 3806 - 28/24 - 2484) und der gleichlautenden Erlasse der obersten Finanzbehörden der Länder  vom 15.03.1997 hingewiesen. Denn nach der Finanzauffassung ist die ertragsteuerliche Einlagefähigkeit schenkungsteuerlich nicht bindend, sondern der Begriff geht darüber hinaus. Sodann heißt es, daß in der Zuwendung eines Nutzungsvorteils eine steuerbare Leistung an den anderen Gesellschafter zu sehen sein kann (vgl. Ziff 4.2 des Erlasses).

      Auch dieses ist eine Frage der tatsächlichen Umstände und des Prozeßstoffes. Davon ausgehend, daß der Wert der Dienst-/Arbeitsleistung (nicht einlagefähig im Sinne des Ertragsteuerrechts) bei dem Sohn verbleiben soll, dokumentiert in der disproportionalen Bezugsrechtsausübung, ist auch keine Zuwendung (freigebige) an den Vater von Anfang an gewollt, so daß die stillen Reserven nie den Rechtskreis des Sohnes wertmäßig verlassen haben.
      (18.11.2004) 

       

     f)  Treuhand - Übertragung treuhänderisch gehaltener Vermögensgegenstände (Nr. 19)

      Das Steuerrecht erweist sich wieder einmal mehr als sehr flexibel (lat. flectere = biegen, beugen, brechen). Denn ergreift ein Steuerpflichtiger aus begründetem Anlaß eine Treuhandkonstruktion bezüglich seiner Vermögensgegenstände oder hinsichtlich Teilen davon, so z.B. auch einer Unternehmensbeteiligung, so ist zwar ertragsteuerrechtlich das Treugut dem Treugeber zuzurechen. Die Einkünfte hat mithin der Treugeber zu erklären und zu versteuern. Zur .Überraschung wird aber, wenn das Treugut vererbt bzw. verschenkt wird. Jetzt wird nach Auffassung der Finanzverwaltung nicht das Treugut selbst vererbt, sondern der gegen den Treuhänder gerichtet Herausgabeanspruch und das ist (steuerlich) etwas anderes. Die Steuerentlastung nach § 13a, 19 ErbStG ist auf den Herausgabeanspruch nicht zu gewähren. Als Bemessungsgrundlage ist somit nicht der niedrigere Steuerwert, sondern der gemeine Wert heranzuziehen. Gültigkeit soll dies für alle rechtsändernde Lebenssachverhalte ab 01.07.2005 haben (vgl. Fin.Min. Bayern, Erl.v. 14.06.2005 Az: 34-S3811-035-25199/05).

      Ob dies Bestand haben wird, bleibt abzuwarten, denn anders ist die Rechtslage m.E. bei ausdrücklicher Vinkulierung, denn so der Erlaß, es entscheidet die Zivilrechtslage.
      (20.07.2005)  

 

      g)  Unternehmensverkauf - steuermotiviert zivilrechtliche Fehlentscheidung und Steuer-Beraterhaftung
           (Nr. 22) 

      Problemskizze: Hintergrund ist, daß bei einer Unternehmensveräußerung ein Veräußerungsgewinn in einem Steuerjahr grundsätzlich vollständig zur Besteuerung herangezogen wird. Ziel ist es nun, die Steuerlast zu reduzieren bzw. zu splitten und wegen der häufig gestaffelten Kaufpreiszahlungen Liquiditätsunterdeckungen für den Verkäufer zu vermeiden (Schlagwort: Gewinn und doch kein Geld).

      Zum praktischen Fall: Auf Beratung einer WP-Gesellschaft, die den Verkäufer sowohl steuerrechtlich und zivilrechtlich beriet als auch für diesen die Verkaufsverhandlungen führte, stand für den Unternehmensverkäufer für die Vertragsgestaltung das sogenannte Tranchenmodell oder das Optionsmodell zur Entscheidung an. Wie in solchen Fällen häufig, entwickelte sich eine hektische Eigendynamik. Unter diesem Zeitdruck kam es ohne weitere Rückfrage zum Abschluß des Unternehmenskaufvertrages nach dem Optionsmodell (Sofortvollzug in Verbindung einer Kaufoption bezügl. der restlichen Gesellschaftsanteile für den Käufer). Der Kaufpreis belief sich wirtschaftlich betrachtet in beiden Alternativen auf den gleichen Gesamtbetrag. Noch vor Abschluß des Kaufvertrages hatte die WP-Gesellschaft dem Käufer wegen der gegenwärtigen Rechts-Ansicht des Finanzamtes avisiert, daß das Optionsmodell in Betracht käme, hielte das Finanzamt an der (fehlerhaften) Rechtsansicht bzgl. Tranchenmodell fest. Um den Optionszeitpunkt wollte der Käufer die Kaufoption nicht mehr ausüben, so daß sich Unternehmensverkäufer und -Käufer auf einen wesentlich niedrigeren Betrag, 1 Mio DM (minus 2, 5 Mio DM), einigten. Ca. 1 Jahr später wurde über das verkaufte Unternehmen das Insolvenzverfahren eröffnet.

      Das OLG Karlsruhe (Urt. v. 26.10.2005 - 13 U 136/05, vgl DStR 2006, 533 ff) sah die WP-Gesellschaft in der Haftung, weil sie aufgrund der positiven Vertragsverletzung für den Schaden der Verkäufer einzustehen habe. Wie den Gründen zu entnehmen ist, stellt das OLG ausdrücklich darauf ab, daß die WP-Gesellschaft einen Beratungsvertrag mit dem Inhalt der optimalen steuerrechtlichen und zivilrechtlichen Gestaltung geschlossen habe. Zwar hebt das OLG hervor, daß die WP-Gesellschaft für eine rechtzeitige verbindliche Auskunft beim FA hätte Sorge tragen müssen, was aber nach Ansicht des Verfassers nicht der tragende Haftungsgrund ist. Vielmehr ist bei den Verkäufern die Fehlvorstellung entstanden, daß das Tranchenmodell und Optionsmodell gleichwertig nebeneinander standen. Steuerrechtlich mag das noch sein, aber zivilrechtlich liegen, salopp formuliert, zwischen beiden Varianten Welten. Denn eine Option für den Käufer, verschafft nur diesem einen klagbaren Anspruch auf Ausübung der Rechtsänderung. Der Verkäufer muß sein Schicksal des Stillhaltens hinnehmen, mit der Aussicht, einen Anspruch gegen den Käufer zu erhalten. Über den Optionspreis, sagt das Urteil nichts, wenngleich dies entgeltlich nie außen vor bleiben sollte. In bezug auf den rechtlichen Gesichtspunkt der haftungsbegründenden Kausalität erscheint diese korrekt festgestellt zu sein, die Fehlberatungshandlung bzw. nicht vollständige Beratung ist kausal für die Rechtsgutverletzung, hier Vertragspflicht. Kritisch erscheint jedoch die Wertung der haftungsausfüllenden Kausalität, mithin Rechtsgutverletzung und Schaden. Der geltendgemachte Schaden ist kein Schaden am Rechtsgut, sondern eine Folge der Rechtsgutverletzung (Folgeschaden). Ohne Vertragspflichtverletzung ist der Minderkaufpreis nicht denkbar, so daß die äquivalente Kausalität zu bejahen ist. Daß bei einem Optionsmodell der Käufer die Option nicht mehr ausübt, liegt nicht völlig fern, so daß zur Realisierung der Unternehmensveräußerung neu verhandelt werden muß, mündend hier in einen neuen Vertrag. Daß es darin zu einer Minderung kommen wird und gekommen ist, ist adäquat kausal. Im Rahmen der Differenztheorie bedeutet dies: Rest-Kaufpreisanspruch  im Tranchenmodell = 3,5 Mio DM und nachverhandelt 1 Mio DM = Differenz 2,5 Mio DM. Nur den Blick isoliert auf den Kaufpreisanspruch gerichtet, trifft dies zu. Aber die Erfüllung war der Höhe und der Zeit nach gestaffelt. Dies richtet erneut den Blick auf den Schaden. Ein Schaden (Vergleich der Vermögenslage mit und ohne schädigendes Ereignis) kann aber doch nur dann entstehen, wenn im Trachenmodell der Anspruch auf den Kaufpreis vollständig werthaltig war (Zug-um-Zug-Geschäft) . Die Einigung auf einen Kaufpreis heißt aber noch lange nicht, daß dieser als Vermögenswert auch werthaltig ist, insbesondere dann, wenn die Kaufpreiszahlung sich über mehrere Jahre erstreckt und so inzident der Wert der Unternehmensfortführung anitzipiert wird, also zukunftbezogen ist und andererseits nicht eine Kaufpreissicherstellung damit einhergeht. Ohne Kaufpreissicherstellung muß wohl davon ausgegangen werden, daß (rechtlich) der Vermögenswert Kaufpreisforderung im Zeitpunkt der Rechtsbegründung mit einer Schadensanlage (Ausfall) von Anfang an behaftet ist. Der BGH spricht von Anfälligkeit ( vgl. z.B. BGH VI ZR 5/52 - Urt. v. 13.05.1953, II ZR 26/55 - Urt. v. 19.04.1956 und Würthwein, S.; Schadenersatz für Verlust der Nutzungsmöglichkeit einer Sache oder für entgangene Gebrauchsvorteile?, Tübingen 2001, S. 411 f ) und ordnet die Rechtsfrage nicht der Kausalität, sondern der Schadensberechnung zu. In der Insolvenz ist eine ähnliche Problemlage (Anfechtung) gegeben, wenn nicht ein Bargeschäft vorliegt (§ 142 InsO). Die Schadensanlage ist dem Optionsmodell oder Trachenmodell gleichermaßen immanent. Für die Betrachtung im Sinne Schadensanlage-Fälle spricht vorliegend insbesondere der Umstand, daß die weiteren Teilbeträge in Abhängigkeit der weiteren Geschäftsentwicklung stehen sollten. Welche Auswirkungen dies haben kann, wird bewußt verzichtet zu erörtern, weil die Streitsache noch offen ist, die Beratungspflicht (vgl. BGH 15.07.2004) wieder in die Schadensanlage reflektieren könnte und im übrigen von der prozeß- sowie revisionsrechtlichen Lage abhängt.

      Aus der Perspektive des Beraters erscheint zukunftsgerichtet gedacht dringend empfehlenswert, den Beratungsumfang so präzis wie möglich niederzulegen und zu dokumentieren, um

          a) eine pflichtengemäße Beratung im Sinne der BGH-Rechtsprechung zu erbringen und selbige nachzuweisen, die Selbstkontrolle, auch im organisatorischen Bereich, zu überwachen ( vgl. BGH IV ZR 472 - Urt. v. 15.07.2004 und IX ZR 6/02- Urt.v. 21.07.2005) und

          b) dem Mandanten seinen Selbstverantwortungs- und Entscheidungsbereich deutlich vor Augen zu führen.

      Abschließend kann abstrakt festgehalten werden, daß steuermotiviert zivilrechtliche Gestaltungen häufig zur "Betriebsblindheit" führen und die wirtschaftlichen Risiken völlig diffus werden lassen, so daß sie nicht mehr wahrgenommen werden. Philosophisch formuliert stehen Steuerrecht und Zivilrecht in einer wechselbezüglichen Abhängigkeit wie Gleichheit und Freiheit - beides zugleich maximiert, schließt sich denknotwendig aus.
      Die Hektik im Endspurt der Veräußerung tut ihr Übriges. Kommt es dann bedauerlicherweise zum Rechtsstreit sehen sich die Parteien auch noch dem Prozeßrisiko ausgesetzt und zwar, a) finanziell und b) daß der Lebenssachverhalt im sogenannten Tatbestand nicht vollständig abgebildet wird. Folge davon ist, daß Berufungs- und Revisionsgericht einen "falschen" bzw. "lückenhaften" Tatbestand der Rechtswürdigung zugrundelegen müssen und werden. Zu einer Potenzierung des Prozeß-Risikos kommt es darüber hinaus, wenn noch Jahresabschlüsse einfließen. Denn der Weg vom Buchungsbeleg zum Bilanzansatz bzw. zur Erfolgsrechnung ist dem Grunde und der Höhe nach zu durchleuchten und zu verstehen, kurz eine Odyssee. "Richtiger und falscher Bilanzansatz" liegen häufig so nah beieinander, daß selbst Sachverständigengutachten keine Klarheit bringen, foglich diese Risikoposition im voraus vertraglich geregelt werden muß. Stehen mittelständische Unternehmer also vor einer Veräußerung, sollte stets der nüchterne Verstand Vorrang vor dem Gefühl, im Sinne von Bargeld lacht, haben (zu einem Problemfall des Unternehmensverkauf s. auch:       FAZ = Veröffentlichung Nr. 7 - Unternehmensverkauf)

       

    h) Cash-Pooling - Finanzverwaltung versagt Darlehnszinsabzug  (Nr. 25) 

      Im entschiedenen Fall wurde ein valutiertes Darlehn in einen Cash-Pool eingestellt (Annex: Arten des Cash-Pool: a) physisches oder b) virtuelles Cash-Pooling; s. auch Nr. 23).

      Nach FG-Urteil muß der Steuerpflichtige den Veranlassungszusammenhang zwischen Darlehn und Einkünfterzielung nachweisen. Für den Fall vorfristiger Verwendungsvalutierung ist das Darlehn so festzulegen, daß eine anderweitge Verwendung in der Zwischenzeit ausgeschlossen ist. Bei einer Einbringung in einen Cash-Pool, der von einer Firmengruppe genutzt wird, fehlt es am Veranlassungszusammenhang zumindest dann, wenn kein gemeinsames Bank-Verrechnungskonto geführt wird, über das der Steuerpflichtige uneingeschränkt verfügungsbefugt ist.

      Die Einstellung in einen Cash-Pool stellt eine neue Tatsache I.S. § 173 I Nr. 1 AO dar (s. FG-Urteil). Eine Änderung ist im Rahmen der Festsetzungsfristen daher zulässig.

      Eigene Wertung:
      Das Übel ist m.E. in der Rechtskonstruktion des Cash-Pooling und der wechselseitigen Ansprüche (zivilrechtlichen) und damit der Einkünfteerzielungsabsicht zu suchen. Ferner beurteilt offensichtlich auch das Finanzgericht den Anspruch aus der Gutschrift (Guthaben) gegen die Bank anderes als gegen eine Nichtbank (Cash-Pool-Forderungsinhaber). Warum das Finanzgericht auf die Nämlichkeit (Darlehnsvaluta- grundstücksbezogenen Aufwendungen) abstellt erscheint fragwürdig, denn wären die Darlehnsvaluta bar ausgezahlt worden und mit einem übrigen Bargeld vermischt worden, wäre die Nämlichkeit der Darlehnsvaluta kraft Vermengung und Vermischung (§ 948 BGB) verloren gegangen. Tragender erscheint die freie Dispositionsbefugnis über die Gelder (es ist wohl der Anspruch auf Auszahlung gegen die Bank gemeint in Verbindung eines Oder-Kontos) und der rechtliche Aspekt der Unverzinslichkeit.

      Auf den Punkt gebracht: Ein Cash-Pool ist und bleibt ein rechtlich (bürgerlich-, insolvenz-, straf- und steuerrechtlich) problembehafteter Schmelztiegel !
      (20.07.2006) 

       

    i) Aufrechnung gegen Masseforderung aus Eigenheimzulagenanspruch (Nr. 26)

      Die Entscheidung des FG Nürnberg, Urt. v. 01.12.2005- IV 403/2003 bzgl. Insolvenz-Aufrechnung seitens des Finanzamtes gegen die Masseforderung aus dem Eigenheimzulagenanspruch ist mit BFH-Urteil vom 17.04.2007 auf die Revision des Klägers (BFH, Rev.- VII R 34/06) aufgehoben worden.

      Aus den Gründen:
      Bei Dauerschuldverhältnissen dieser Art, in denen steuerrechtliche Ansprüche zeitabschnittsweise unter der Bedingung entstehen, dass die Anspruchsvoraussetzungen auch in dem betreffenden Zeitabschnitt erfüllt sind, kann somit nicht angenommen werden, daß der Anspruch bereits zu Beginn des Dauerschuldverhältnisses insolvenzrechtlich begründet wird. Abzustellen ist vielmehr auf den jeweiligen Zeitabschnitt und darauf, zu welchem Zeitpunkt die materiellen Voraussetzungen vorliegen, die für diesen Zeitraum den Anspruch entstehen lassen. ..... Knüpft die steuerrechtliche Vorschrift für die Anspruchsentstehung an die Verwirklichung eines bestimmten Lebenssachverhaltes an, wie es beim Anspruch Eigenheimzulage für die Folgejahre im Förderzeitraum der Fall ist, ist es nicht ausgeschlossen, daß der Zeitpunkt der steuerrechtlichen Anspruchsentstehung und der Zeitpunkt der insolvenzrechtlichen Begründung des Anspruchs identisch sind.

      Problemstellung: In der Insolvenz kommt es bei der Aufrechnung maßgeblich auf den Zeitpunkt der Begründung der Forderung an. Mit Begründung ist nicht die Fälligkeit oder Entstehung im weiteren Sinne des Anspruchs gemeint, sondern wann der Rechtsgrund für den Anspruch nach insolvenzrechtlichen Grundsätzen gelegt worden ist. Reflex dieser rechtlichen Betrachtung ist, dass die Forderung dem Grunde nach in die Zeit vor Insolvenzeröffnung hinausgezogen wird oder in der Zeit nach Eröffnung verbleibt. Rechtsfolge ist, daß die Aufrechnung unzulässig ist oder nicht (s. § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Die feinsinnige Differenzierung führt mithin dazu, ob dem Gläubiger oder der Insolvenzmasse der Vermögenswert zufällt.

      Im vorliegenden Fall geht es - verkürzt - um die Eigenheimzulage aus dem Jahre 2003. Der Berechtigte schaffte ein Eigenheim entgeltlich vor 2000 an, dass er seitdem selbst bewohnt. Die Voraussetzungen für den Eigenheimzulagenanspruch liegen unstreitig vor, auch in 2003. Im Jahr 2002 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet, das auch noch im Jahr 2003 seinen Fortgang fand. Der Insolvenzverwalter verlangt die Hinauszahlung des Betrages der Eigenheimzulage 2003, mit dem das FA aus einer Insolvenzforderung gegen die Masse aufrechnete. Nach Ansicht des Finanzgerichts Nürnberg ist die Aufrechnung des Finanzamtes zulässig, da dem Kern nach der Eigenheimzulagenanspruch vor Eröffnung entstanden sei. Das sieht der BFH jedoch anders (s.o.).

      s. ausführlich unter Jens Grönwoldt in DStR 2008, Heft 1/2 vom 09.01.2008 (pdf-Datei) 

       

      Annex KöSt:

      Aufrechnung gegen Körperschaftsteuerguthaben in der Insolvenz

      Nach Auffassung der OFD Münster v. 20.04.2007 sind während des Ins-Verfahrens Guthabenforderungen aufgrund von § 37 V S. 2 KStG mit dem 31.12. des Jahres begründet, also in der Massezeit, so daß ein Aufrechnungsverbot gem. 96 I Nr. 1 InsO besteht.

      Nach diesseitiger Ansicht unter Einbeziehung der EiZul-Entscheidung, USt und KFZSt- Rspr. ( s. hier ) gilt zwar das Zeitabschnittprinzip, aber die Ursache des Guthabens ist in der vormaligen (Zuviel)-Leistung an KöSt gelegt. Das Rückwirkungsverbot greift so fiskalbegünstigend (Umkehrungswirkung). Die Zuviel-Leistung wird zu einem späteren Zeitpunkt "berichtigt". Mithin kommt es auf das Entstehen des Anspruchs zum 31.12. des Veranlagungsjahres nach Eröffnung nicht an.

          Die Aufrechung ist zulässig !

           

       

    j) Finanzierungs-  bzw. kreditkonditionenmotivierte Kreditsicherheitenbestellung verursacht Steuerrisiken

      Die Leitsätze zur Rechtsfrage der Kürzung des Gewerbeertrages nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG bei der Sicherheitenbestellung eigenen Grundvermögens für Kredite Dritter hat der BFH wie folgt formuliert:

        1. Die auf Grundstücke bezogene unentgeltliche Bestellung von Sicherheiten wahrt die Grenzen der grundstücksbezogenen Vermögensverwaltung im Sinne von § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG.

        2. Die Grundschuldbestellung zur Kreditsicherung erfüllt nicht die Voraussetzungen eines "Dienens" im Sinne von § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG.

      Hintergrund der Entscheidung ist, ob einer GmbH & Co  Grundstücks KG (Tätigkeiten: Errichtung und Verwaltung von Haus- und Grundbesitz) die erweiterte Kürzungsmöglichkeit nach § 9 GewStG zusteht, da sie für eine Schwesterpersonengesellschaft unentgeltlich Sicherheiten durch Bürgschaften, Grundschulden und Schuldübernahmen (kumulativ) gestellt hat.

      Die Entscheidung ist nachzulesen unter BFH, Urt. v. 17.01.2006 - VIII R 60/02
      (28.07.2006) 

     

     k)  Direktversicherung (Altfälle)
          - Ein zivil-, steuer- und sozialversicherungsrechtlicher Fallstrick -

    Vorausgeschickt sei, dass nachfolgende Ausführungen nur solche Verträge betreffen, die auf eine Kapitalzahlung bei Fälligkeit abgeschlossen wurden. Aufgrund der Neuerungen im Steuerrecht, die auch den Bereich der Direktversicherung nicht verschont lassen, drohen bei einem Arbeitgeberwechsel für den Arbeitnehmer aber auch für den neuen Arbeitgeber rechtliche und finanzielle Risiken, spätestens ab 2009.

    Die Risiken ergeben sich auf vier verschiedenen Ebenen:

      1. arbeitsrechtlich,  2. zivilrechtlich/versicherungs-vertragsrechtlich, 3. steuerrechtlich und
      4. sozialversicherungsrechtlich

    Insofern der Leser sich selbst über die Rechtsgrundlagen, Verwaltungsanweisungen informieren will, seien diese hier im Kontext kurz benannt:

    Arbeitsrecht- Soweit über die Gehaltshöhe eine Regelung getroffen werden soll, um die sogenannte Gehaltsumwandlung/Entgeltumwandlung zu vermeiden, die bei Alt/Alt-Alt-Verträgen steuer- und sozialversicherungsrechtlich schädlich ist, gilt folgendes: Grundsatz: Das Gehalt kann frei vereinbart werden, es sei denn, ein Gehalts-Tarifvertrag schriebe einen bestimmten Betrag vor. Voraussetzung für die Bindung an einen Gehaltstarifvertrag ist stets, dass die Standesverbände des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers tariffähig sind. Bei Arbeitgeberverbänden muß das ausdrücklich in der Satzung niedergelegt sein (§ 2 TVG); ferner ein Abschluß nach § 3 TVG oder Allgemeinverbindlichkeitserklärung nach § 5 TVG erfolgt sein. Ist eine Partei nicht organisiert wird es schon an einem wirksamen, bindenden Abschluß fehlen. Der dann sogenannte "Tarifvertrag" ist lediglich eine Orientierungshilfe (übliche Vergütung - § 612 II BGB), aber keines Falles bindend (z.B. Gehälter bei Arzt-, Apotheken-, Steuerberater-, Rechtsanwalts personal etc.). Damit ist der Gehaltsvereinbarung ein weiter Rahmen gesteckt, der auch nicht vom Finanzamt angegriffen werden kann, es sei denn, es läge ein sogenannter Gestaltungsmissbrauch im Sinne § 42 AO vor. Arbeitsrechtlich ist die Grenze jedoch dann überschritten, wenn die "Barlohnhöhe" derart niedrig gewählt wird, dass sie als Wuchertatbestand nach § 291 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StGB und damit gegen die guten Sitten im Sinne § 138 BGB verstieße (vgl. BAG Urt. v. 24.03.2004 - 5 AZR 303/03).

    Wie also ein Entgeltvolumen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verteilt wird, ist eine Frage der Vereinbarung, nur muß dies von Anfang klar niedergelegt werden (vol Nachweisgesetz) und dann auch entsprechend durchgeführt werden. Im Ergebnis: Barlohn, ggf. zzgl. Sondervergütung (Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld) + unveränderter Betrag der Direktversicherung. Wird hier nicht der "Plusbetrag" vereinbart, kann zwar auch das Weihnachtsgeld Verwendung finden, was aber dann steuer-/sozialversicherungsschädliche Wirkungen zur Folge hat (s. unten).

    Zivilrechtlich ist die Abwicklung bei Arbeitgeberwechsel kompliziert. Denn bei einem Arbeitgeberwechsel sind mindestens 4 Parteien betroffen. Erstens 2 Arbeitgeber, zweitens 1 oder sogar 2 Versicherungsgesellschaften und drittens 1 Arbeitnehmer (Trennung der Rechtsverhältnisse !) . Versicherungsvertraglich muß mindestens der bisherige Arbeitgeber den versicherungsvertraglichen Anspruch der Direktversicherung (er ist Versicherungsnehmer) auf den neuen Arbeitgeber transferieren, was auf zwei Arten im Kleid des Übertragungsabkommen der Versicherungswirtschaft erfolgt. Grundlage hierfür bilden § 4 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG (Übernahme) oder § 4 Abs. 2 Nr. 2 oder Abs. 3 BetrAVG (Übertragung). Steuerrechtlich, aber dazu noch unten, muß es eine Übernahme sein. Mit dem Begriff Übernahme ist aber nicht der zivilrechtliche Charakter offengelegt, sondern nur vollzugstechnisch beschrieben. Was ist also von den Parteien, sprich Arbeitgebern und Arbeitnehmer gewollt. Bezüglich der Arbeitgeber ist offensichtlich die Entlassung des alten Arbeitgebers aus der Zusageschuld gegen Hingabe des Direktversicherungsanspruch und beim neuen Arbeitgeber Begründung der Zusageschuld gegen Erwerb des Direktversicherungsanspruchs und zwar schuldrechtlich und dinglich kongruent. Ein Schulbeitritt, der rechtlich diskutiert wird kommt aus dieser Sicht nicht in Betracht, da dann der alte und neue Arbeitgeber kumulativ und damit gesamtschuldnerisch gegenüber dem Arbeitnehmer haften. Das kann weder der neue Arbeitgeber noch der alte Arbeitgeber wollen und entspräche auch nicht dem Status des Arbeitnehmers, denn bislang hatte er nur einen Schuldner und es ist ja gerade sein Wille, dass die Zusage, Direktversicherung (so wie sie steht und liegt) fortgeführt wird. Der Schuldentlassungswille muß nach der Rechtsprechung aber ausdrücklich geäußert werden (vgl. BGH, NJW 1983, 678 f), andernfalls liegt lediglich eine Erfüllungsübernahme vor. Verkürzt festgestellt, kommt sachenrechtlich nur eine schuldnervertragliche Schuldübernahme in Betracht ( § 415 BGB), mithin 3 Willenserklärungen. Der rechtsdogmatische Streit (Angebotstheorie/ dreiseitiges Rechtsgeschäft) soll hier keine Ausführungen erfahren, weil unerheblich. Um die wirtschaftliche Transaktion rechtlich zu vervollständigen, bedarf es eines Kausalgeschäftes, also Rechtsgrundes - das Verpflichtungsgeschäft. Dieses ist die Verpflichtung, niedergelegt im Arbeitsvertrag Arbeitgeber neu/Arbeitnehmer , die Zusage zu übernehmen; besser nur so zu übernehmen, wie aus der Direktversicherung xyz eine Leistung zu erlagen ist. Mit diesem Zusatz ist für den neuen Arbeitgeber gewährleistet, dass er für Versäumnisse des Arbeitgebers alt nicht einstehen muß und zugleich dokumentiert, dass der Altbestand gewahrt ist.
    Annex: Solche Haftungsprobleme sind bei Unternehmenskaufverträgen die Regel !

    Steuerrechtlich ist zwecks des Bestandsschutzes die Vertragsidentität zu wahren. Auf die rechtlichen Vorschriften sei wie folgt Bezug genommen: BMF-Schreiben vom 17.11.2004 (BStBl 2004 I S. 1065 ff); BMF-Schr. v. 20.09.2005 - IV C 5-S 2333-205/05; LStR 129; §§ 40 b, 52 Abs.6 und 52a EStG.

    Wegen des Bestandsschutzes ist zeitlich weit zurückzugehen und zwar in die Zeit vor dem 01.01.1981. Bei diesen Verträgen ist eine Barlohnkürzung durch Gehaltsumwandlung zulässig, jedoch ist der Status an die Höhe zur damaligen Zeit gekoppelt (bis 1989 200 DM = 102,26 €). Die Direktversicherungsbeiträge können dann pauschaliert werden (§ 40 b EStG - alt).Hierbei handelt es sich um die hier so benannten Alt-Alt-Fälle. Die Alt-Alt Fälle einer Direktversicherung, ab 01.01.1990 bei Aufstockung auf bis zu 250 DM bleiben auch pauschalierungsfähig, aber genießen spätestens ab 2009 nicht mehr das Sozialversicherungsprivileg (s.u.). Für Alt-Fälle, also solche, die noch vor 01.01.2005 abgeschlossen wurden gilt auch weiterhin die Pauschalierungsmöglichkeit. Kommt es zu einem Arbeitgeberwechsel, ist im BMF-Schreiben vom November 2004, BMF-Schr. Sept. 2005 niedergelegt, unter welchen (strengen) Voraussetzungen die Finanzverwaltung von einer Altzusage ausgeht. Ausdrücklich wird in Rdnr. 203 von Schuldübernahme der Zusage (s. oben Zivilrecht) nach Maßgabe § 4 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG gesprochen. Sogenannte Übertragungsfälle (§ 4 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 BetrAVG sind ein Problem - steuerschädlich; respektive deshalb, weil die Zusage beim ehemaligen Arbeitgeber erlischt - § 4 Abs. 6 BetrAVG). Hilfskonstruktion könnte eine sogenannte fiduziarische Sicherungsabtretung sein, denn hierbei wird in anderen Fällen steuerlich der Zedent nach wie vor als Rechtsinhaber angesehen; das müßte dann hier auch gelten.. Da die Schuldübernahme "nur" die dingliche Übertragung rechtlich beinhaltet, dürfte nach diesseitiger Ansicht, eine schuldrechtliche Vereinbarung, die den Rechtsgrund der Schuldübernahme darstellt, mit einer Haftungseinschränkung für den neuen Arbeitgeber auf den Umfang der Direktversicherung und Erstreckung, wie sie steht und liegt, verbunden mit der Zusage keine steuerschädliche Auswirkungen haben. Woraus die Zahlung der Versicherungsprämie stammt, ist für die steuerliche Pauschalierung ohne Belang; es kann zusätzlicher Lohn sein oder aber aus einer Gehaltsumwandlung (s. LStR 129); s.aber Sozialversicherungsrecht.
    Bei bilanzierenden Unternehmern ist an die Rückstellungen gem.§ 249 I S 1 HGB für die Zusage und andererseits an die Aktivierung des Rückkaufwertes zu denken bzw. im Falle des Ausscheidens des Arbeitnehmers und der damit einhergehenden Rechtsänderungen kraft Vereinbarung. 

    Sozialversicherungsrechtlich ist es grundsätzlich so, dass die Beitragspflicht an die Steuerpflicht knüpft. Dies bedeutet, dass bei einer Pauschalierung kein Sozialversicherungsbeitrag entsteht. Dies erfährt aber einige Ausnahmen, die in der Verzahnung der Vorschriften wie Arbeitszeitentgeltverordnung- ArEV, Gesetz zu Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung - BetrAVG und Sozialgesetzbuch IV -SGB IV sind ( § 2 ArEV; § 1 BetrAVG; § 23a SGB IV) ihre Ursache haben. Wird nun im Fall des Arbeitgeberwechsels in einem Altfall nicht die Identität gewahrt, also von zusätzlichem Lohn zwecks Direktversicherungsbeitrag auf Gehaltsumwandlung umgestellt (Verwendung von Weihnachtsgeld etc) entfällt mit Ablauf des 31.12.2008 das Sozialversicherungsprivileg die Nicht-Beitragspflicht (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 ArEV i.d.F. ab 2009). Entsprechendes gilt für die Direktversicherungsfälle des Jahres 1981, sofern der Beitrag über 200 DM bzw. 102,26 € angehoben wurde. Dann ist der gesamte Direktversicherungsbetrag sozialversicherungspflichtig.

    Im Ergebnis spaltet sich bei Gehaltsumwandlung ab 2009 die steuerliche von der sozialversicherungsrechtlichen Abgabenpflicht. Steuerlich bleibt die Pauschalierung erhalten, derzeit 20%, zu tragen durch den Arbeitgeber und sozialversicherungsrechtlich volle Beitragspflicht, zu tragen zu je ½ von Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Diese Konsequenz stößt die Überlegung eines Ausstiegs geradezu an.

    Ausweichstrategien - "Rechnet" sich die Direktversicherung wegen der Gesamtbelastung für den Arbeitgeber nicht mehr, ist folgendes denkbar:

      1. Übertragung des Anspruchs auf den Arbeitnehmer während der Dienstzeit. Dem steht zum einen die im Vertrag zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer geschlossene Vereinbarung der Unübertragbarkeit und entsprechende Vertragsklausel im Direktversicherungsvertrag entgegen.
      2. Als Alternative ist denkbar, dass die Direktversicherung gekündigt und der Rückkaufwert an den Arbeitnehmer zur Abfindung ausgezahlt wird. Dies setzt schon voraus, dass der Arbeitnehmer sich abfinden lassen will bzw. die Voraussetzungen gem. § 3 BetrAVG vorliegen. Zur gegenwärtigen Zeit ist dies vorstellbar. Da der Arbeitgeber und nicht die Versicherung abfindet, werden zwei gleichwertige Ansprüche getauscht; an Lohn fehlt es weil, keine Gegenleistung erfolgt, mithin lohnsteuerlich ist nichts steuerbar. Es kommt aber nur der Rückkaufwert zur Auszahlung. Es kommt aber nur der Rückkaufwert zur Auszahlung. Bilanz(steuer)rechtlich und somit ertragsteuerlich ist damit der Fall aber noch nicht entschieden; s. hierzu insbes. die Kommentierungen !
      3. Als weitere Möglichkeit bleibt, dass der Arbeitnehmer den Arbeitgeber veranlasst die Direktversicherung zu kündigen, z.B. weil er Geld benötigt, um ihn dann abzufinden - problematisch. Zwar wird vertreten, dass dieser Fall ebenfalls nicht steuerbar sei, weil vergleichbar, aber man könnte auch auf eine ganz andere Idee kommen. Die Voraussetzungen, an die die Pauschalierung (Dauer des Dienstverhältnisses als Zeitmoment) knüpft, sind im Falle der Kündigung als Gestaltungsmißbrauch ( § 42 AO) zu beurteilen und von daher als aufschiebend bedingt anzusehen, so dass die Privilegierung rückwirkend von Anfang an entfällt mit der Rechtfolge, dass korrigierend in Höhe der zurückfließenden Beiträge, jetzt rechtlich Barlohn, vollumfänglich besteuert und die überschießenden Teile, wegen Zusammenballung des Lohnes, begünstigt besteuert werden. Soweit eine vollumfängliche Besteuerung ansteht, müsste diese wiederum ihre Grenze im Lauf der Festsetzungsfristen ( § 155 ff, 167 ff AO) finden; Steuerhaftungsfragen schließen sich an. Notwendiger Reflex wäre, dass auch die Sozialversicherungsbeiträge entsprechend nachzuentrichten wären. Ob dies so zutreffen kann, hängt von der rechtlichen Beurteilung der Tatsachen ab, die das jeweilige Finanzamt in eigener Verantwortung trifft - Erlaß des Bescheides; der Finanzrechtsstreit wäre wohl die Folge.
      4. Fortführung durch den Arbeitnehmer - Um allem aus dem Weg zu gehen, ist kritisch zu überlegen, ob bei Ausscheiden aus dem Dienstverhältnis (zu einem anderen Arbeitgeber) nicht besser die Direktversicherung durch den Arbeitnehmer selbst fortgeführt wird (Öffnungsklausel - s. Versicherungsvertrag). Keiner ist keinem mehr gegenüber verpflichtet und der Arbeitnehmer kann auf die Lebensversicherung so zugreifen, wie es die Situation erfordert - ohne abgabenrechtliche Konsequenzen. Mit Änderungsmitteilung der Versicherung verliert die Versicherung den Status als Direktversicherung !

       

    Begriffs-Definitionen

      Direktversicherung: Lebensversicherung abgeschlossen durch den Arbeitgeber als Vers.Nehmer und Arbeitnehmer als versicherte Person, wobei der AN bezugsberechtigt ist (§ 1a II S.1 BetrAVG).

      Gehaltsumwandlung/Entgeltumwandlung: Umwandlung von künftigen Entgeltbestandteilen in eine Versorgungsanwartschaft (Betriebliche Altersversorgung), wobei der Arbeitnehmer auf einen Teil seines Entgeltanspruchs verzichtet und der Arbeitgeber diesen zur betrieblichen Altersversorgung verwendet (§ 1 II Nr. 3, 1a, 1b BetrAVG, § 115 SGB IV)

      Arbeitsentgelt: Arbeitsentgelt sind alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht,..... (§ 14 SGB IV)

     

    Hinweis: Obige Ausführungen stellen lediglich die abstrakt niedergelegte Meinung des Verfassers dar, die keinen Anspruch auf Vollständigkeit und "Richtigkeit" erhebt. Die Ausführungen dienen lediglich zur Orientierung. Haben Betroffene mithin ein rechtliches Problem, was der beschriebenen Art entsprechen könnte, ist die Einholung eines qualifizierten und autorisierten Rates unverzichtbar !
    18.10.2006

     

     l) Steuerstraf- und Bußgeldverfahren/Steuerhinterziehung

      Die Finanzverwaltung hat kürzlich Anweisungen für die Vorgehensweise in Steuerstraf - und Bußgeldsachen (2008) veröffentlicht (Anweisungen für das Straf- und Bußgeldverfahren -AStBV (St) 2008). Wer glaubt seine steuerlichen Pflichten nicht oder nicht richtig erfüllt zu haben, sollte sich im Vorfeld informieren, um nicht böse Überraschungen zu erleben. Der Betroffene erfährt insbesondere, wann die Behörden einschreiten, wie das Ermittlungsverfahren abläuft usw.

      Hinsichtlich einer Steuerhinterziehung kann die Frage der Strafbarkeit auf folgenden Kern reduziert werden:
       

      1. Ist der verwirklichte Sachverhalt laienhaft ohne Umschweife und offenkundig einer der 7 Einkunftarten zuzuordnen, wie z.B. Nichtangabe von Zinseinnahmen, liegt die objektive Steuerhinterziehung auf der Hand.
         
      2. Ist der verwirklichte Sachverhalt jedoch in einer Steuergestaltungskonstruktion begründet, gleichgültig ob in Deutschland oder im Drittstaat verwirkllicht (Welteinkommensprinzip) , kommt es darauf an, ob der an die nationale Steuerbarkeit (ggf. Doppelstöckigkeit) küpfende Sachverhalt dem Grunde und der Zeit nach verwirklicht ist. Es mag noch sein, daß der Tatbestand dem Grunde nach erfüllt ist, aber der Zeit nach noch nicht. Welche Bedeutung dem Zeitabschnittsprinzip zukommt, hat jüngst der BFH mit der Entscheidung vom 17.04.2007 - VII R 34/06 herausgestellt. Mit anderen Worten, ist dogmatisch noch kein Zufluß (Zuflußprinzip - ausgenommen Bilanzierer) begründet, fehlt es an einem den objektiven Tabestand ausfüllenden Merkmal. Fälle in denen der Zufluß von Kapitaleinnahmen einst nicht angenommen worden ist, waren Zinsen aus Beitragsdepotleistungen bei Kapitallebensversicherungen mit Einmaleinzahlung. Zwar gilt dies heute nicht mehr, zeigt aber, daß die Verteidigung bzgl. des Vorwurf einer Steuerhinterziehung in der Regel nicht auf der Ebene des Schuldvorwurfs, sondern nur im objektiven Tatbestand gesucht werden kann. Je komplizierter mithin die Steuerkonstruktion, umso eher könnte der objektive Tatbestand gar nicht verwirklicht sein. Wo keine Tatbestandverwirklichung, da keine Strafbarkeit.
        Im Ergebnis bedeutet dies, daß man bei Steuerkonstruktionen schon genau hinschauen wird müssen. Soweit es z.B. um die Überführung von Vermögenswerten in eine ausländische Stiftung (z.B. Liechtenstein) geht, kann sich die Steuerhinterziehung aus zwei sich gegenseitig ausschließenden Umständen ergeben. Entweder ist das Vermögen steuerrechtlich zugewendet, dann kann die Steuerhinterziehung in der nicht abgeführten aber entstandenen Schenkungsteuer bestehen oder aber das Vermögen ist nicht zugewendet, dann sind auch die der Stiftung zugeflossenen Erträge gleichfalls dem Steuerpflichtigen zurechenbar. Die Hinterziehung gründet dann auf der entstandenen aber nicht entrichteten Einkommensteuer (instruktiv s. BFH Urt. vom 28.06.2007 - II R 21/05 und BFH VIII B 188/06 - Nichtzulassungsbeschwerde). Weiteres zur Steuerbarkeit und Steuerpflicht enthält § 15 AStG (Außensteuergesetz)

      Welche Verteidigungsstrategie eingeschlagen wird, ob Selbstanzeige etc., das ist eine Frage des Einzelfalles. Denn ist Eile geboten und die Schätzung der nachdeklarierten Einnahmen springt zu kurz, bleibt der Erfolg einer wirksamen Selbstanzeige versagt. Das Problem liegt bei einer realistischen Schätzung darin, daß der Steuerpflichtige in der Regel keine Belege gesammelt hat und somit keine greifbaren Grundlagen für den Bevollmächtigten vorhanden sind. Die (Wieder)Beschaffung von Belegen, insbesondere für lang zurückliegende Zeit ist nicht nur mühsam, sondern auch zeitaufwendig. Des weiteren wird durch die (fehlerhafte) Selbstanzeige eine Prüfung angeordnet und spätestens mit Erscheinen des Prüfers ist der Weg einer privilegierenden Selbstanzeige versperrt, vielleicht auch für Sachverhalte, die dem Betroffenen völlig entfallen sind !

      Hinsichtlich der rechtlichen Folgen aus dem rechtswidrigen (?) oder sogar strafrechtlich relevanten Erwerb der öffenlich zitierten Daten-CD wird der Blick unweigerlich auf ein Verwertungsverbot ( vgl. z.B. BGHSt v. 05.02.1992 - 5 StR 190/91) gelenkt. Ferner wird man sich die Frage stellen müssen, bis zu welcher Grenze hoheitliche Gewalt aufgrund des Verfassungsgebotes, Gesetzmäßigkeit aller staatlichen Gewalt, handeln darf, um einen Strafanspruch zu realisieren. Denn die Vorschrift in der Abgabenordnung mit § 116 AO setzt selbstredend rechtmäßiges Verhalten voraus. Nach dieser Norm haben (Lesart: haben = müssen, da Legalitätsprinzip) staatliche Stellen bei dienstlicher Kenntniserlangung von Tatsachen, die auf eine Steuerstraftat schließen lassen, dies dem Bundeszentralamt für Steuern mitzuteilen (zu Anzeige-, Mitteilungspflichten vgl. Grönwoldt, J.; BB 1988, 1494 ff). Daß in der zivilgerichtlichen Praxis, ggf. anderwärts § 116 AO bzw. die MIZI weitgehend unbekannt bzw. unberücksichtigt bleibt, ist für den Delinquenten ein "Glücksfall", verlassen sollte er sich darauf aber keines Falles. Unrecht bleibt Unrecht, auch, wenn es nicht entdeckt bzw. aufgedeckt wird.

      Ergänzend sei auf die strafrechtlichen Ausführungen von Prof. Dr. U. Sieber, Der Fall Liechtenstein, FAZ v. 31.03.2008, S. 8, verwiesen

      Ferner ist noch eines zu beachten: Dem Strafrabatt wegen langwieriger Ermittlungen steht vorbehaltlich einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts die Entscheidnung des Großen Strafsenats entgegen (vgl. BGHSt v. 17.01.2008 - GSSt 1/07)

      Da es unnütz ist, den umfangreichen Wortlaut der AStBV an dieser Stelle wiederzugeben, können Sie sich gerne an mich wenden, indem Sie mir eine e-mail senden. Sie erhalten dann weitergehende Informationen.

      Aus der Sicht eines selbstbewußten, funktionsfähigen Rechtsstaats, die Vorgabe der Gesetzmäßigkeit der Exekutive nicht ernst zu nehmen, bedeutet sich Maximen zueigen zu machen, die einen Unrechtsstaat kennzeichnen und Mechanismen in Lauf zu setzen , die nicht mehr beherrschbar sind. Wäre jedoch hinsichtlich der Daten-CD die Lancierung der Nachrichten ein Bluff bzw. eine List, wäre wohl nichts einzuwenden - Geschäft mit der Angst !

      Kontext - eigene Meinung: Das Problem der Motivation, der Staatsverwaltung Steuern (Einnahmen ohne konkrete Gegenleistung) vorzuenthalten, worauf sie aufgrund von Gesetzen jedoch einen rechtsstaatlich gesetzten Anspruch hat, ist, daß der Anspruch von dem Steuerpflichtigen, weil bereits Einkommen versteuert wurde, in der Parallelwertung der Laiensphäre als nicht gerecht (Übermaß bzw. bis hin zu, Steuern sind legalisierter Raub) empfunden wird. Dieses Empfinden ist uralt und hat bereits rhetorisch Ausdruck erhalten durch: Gebt dem Kaiser (zurück), was des Kaisers ( auf der Münze war sein Abbild geprägt ) und Gott, was Gottes ist (Antwort Jesu auf die verleumderische Frage eines Pharisäers, ob es richtig sei, Steuern zu zahlen).

      Ein moderner Rechts-Staat qualifiziert sich nicht nur durch Formalien wie Staatsgebiet, Staatsvolk, Staatsgewalt, sondern garantierter Freiheit und  einer kommunizierten Identifikation mit dem Ganzen ohne Übermaß und Verherrlichung und Rechtspositivismus.  Die Identifikation muß sich in ausgeübter Wechselwirkung von staatlichen Vertretern (Politiker) und Bürgern vollziehen. Ein schlechtes subjektives Bild von der Politik strahlt unweigerlich in das Bewußtsein des Bürgers ein, mit der Folge: Wenn die nicht , dann  ich auch nicht - Das Bewußtsein bestimmt das Sein und Handeln. Daß ein Rechtsstaat ein erhebliches Mehr an Kommunikation der Authentizität bedarf, ist systemimmanent, wird offensichtlich aber von den Entscheidern nicht realisiert.

      Und ökonomisch betrachtet ist nicht der Überwachungsstaat, sondern der Freiheitsstaat effizient, wenngleich verhältnisimäßige Interventionsschranken zur Prävention und Sanktionierung von Ausreißern geboten sind (vgl. zum menschlichen Problem bereits analysiert und beschrieben in der Antike durch Demokrit und Epikur), um den im wesentlichen Gleichlauf von mikro- und makroökonomischen Interessen zu gewährleisten. Dominiert die staatliche Einnahmenerzielung (Wegnahmepolitik) das Wirtschaftssystem, möglicherweise emotional mehr als faktisch, werden vehemennt subjektive Vermeidungsstratgien aufgebaut, die gesamtsystematisch destruktiv sind und wirken. Erinnert sei an die Bauherrenmodelle Ende der siebziger / Anfang der achtziger Jahre. Ein Staat (Gemeinschaft) wird zum Verlierer, weil das notwendige Investitionskapital dieser Gemeinschaft (heute) permanent durch Bindung in Geldkapital entzogen wird und nicht investiv in neu hervorbringende und handelbare, eine Wertschöpfung erzeugende Wirtschaftgüter eingebracht wird. Um auch dem Gedanken des Umweltschutzes Genüge zu tun, sei angemerkt, daß Wachstum nicht nur über körperliche Sachen, sondern auch mittels immaterieller Gegenstände hervorgebracht werden kann. Letztere dürfen nur keine Ubiquität sein. Die Gestaltungsmacht liegt beim Gesetzgeber, der sich seiner Herausforderung und Veränderung der Rahmenbedingungen stellen muß: Bereicherung des materiellen Güterwachstum durch das immaterielle Güterwachstum (Reform)!
      (16.01.2008/18.02.2008) 

      Annex:

      Zum Fall einer Steuerhinterziehung durch Verwirklichung einer verdeckten Gewinnausschüttung siehe BGH Urt. v. 24.05.2007 - 5 StR 72/07

      Mit welch komplizierten Techniken selbst die Bundesrepublick Deutschland arbeitet, um wirtschafltiche Ziele zu erreichen, dabei in Kauf nehmend, daß (hohe) Zinsen nach Irland an die German Postal Pension Securisation plc.zu leisten sind, läßt jeden Steuerbürger ins Nachdenken kommen (vgl. FAZ v. 04.06.2005, S. 22). Denn die Zinsen dürften wegen des dortigen Steuerrechts für den deutschen Fiskus verloren sein !

       

     

    m) Mitunternehmeranteil -begünstigte Veräußerungsbesteuerung

      Nach einer zwischen den obersten Finanzbehörden abgestimmten Auffassung ist die Veräußerung des ganzen Anteils an einer Mitunternehmerschaft, zu deren Betriebsvermögen die Beteiligung an einer andren Mitunternehmerschaft gehört (doppelstöckige Personengesellschaft), als einheitlicher Veräußerungsvorgang  zu behandeln, für den insgesamt, soweit die Voraussetzungen im übrigen erfüllt sind, § 16 IV und § 34 III EStG Anwendung findet ( OFD Koblenz - Vfg. v. 28.02.2007, S 2243 A -St 313).

     

    n) Zinsschranke - Unternehmenssteuerreform 2008

      Zur Übersicht des Unternehmenssteuerreformgesetz 2008 siehe Link zu BMF

      Das Unternehmenssteuerreformgesetz 2008 (BStBl 2007 I , S. 630 ff; Link zu BMF ) führt mit Wirkung ab 2008 eine Zinsschranke ( § 4h EStG,  § 8a KStG) ein.

      Das Wort Zinsschranke ist mehr als beschönigend, denn im Ergebnis bleiben auf Dauer Betriebsausgaben in Form von Zinsen nichtabzugsfähig. Für den Fiskus ist dies zwar lukrativ, d.h. Steuermehreinnahmen, aber für die betroffenen Unternehmen sehr nachteilig.

      Der für ein Wachstum erforderliche Cash-flow wird geschmälert.

            Das Rating verschlechtert sich !

      Da steuerrechtlich ein neuer Konzernbegriff eingeführt wird, sind auch Steuerkonstruktionen der Betriebsaufspaltung und GmbH & Co KG unter bestimmten Voraussetzungen betroffen; zur steuerlichen Organschaft vgl. BFH Urt. v. 24.02.2005 - IV R 12/05; jüngst BFH Urt. v. 22.04.2010 - V R 9/09.

      Für die Unternehmenseigner bzw. Gesellschafter bzw. den Konzernverbund wirkt die Minderung des verfügbaren Cash-flow erheblich auf den Wert des Unternehmens negativ zurück.

            Der Wert des Unternehmens fällt !

      Denn die positive Wirkung des Leverage-Effektes durch Ausweitung des Wachstums mittels Fremdkapital verliert ihre Wirkung. Ganz im Gegenteil wird Wachstum durch Einsatz von Fremdkapital sanktioniert, da der Zinsabzug steuerrelevant, vereinfacht dargestellt, auf 30% herabgekürzt wird.

      Abstrahiert (vereinfacht) :

          XE = X + Zs - XD - (St KöSt + St GewSt)  * ( EBIT - Zs + nabzf. Z ) 

          (X = Cashflow)

      Die Steueränderung 2008 greift daher bei sogenannten Altfällen in laufendes verfügbares Einkommen und rückwirkend in die Vermögenssubstanz ein. Letzteres ist durch den Gesetzgeber (bewußt ?) nicht gesehen worden, im übrigen rechtlich hinsichtlich einer Zulässigkeit sehr fragwürdig.

      Die Konsequenz:

      Sofortige Anpassung der gesellschaftsrechtlichen Unternehmensstruktur unter Optimierung der Finanzierungs- insbesondere der Kreditprozesse. Wenn noch vor der Reform eine Vernachlässigung der Kreditprozesse als hinnehmbar erschien, ist dies jetzt wegen der Zinsschranke ökonomisch nicht mehr vertretbar.

      Gestaltungen in 2007 wirken bei Optimierung "von selbst" in 2008 ff ! und auf ein Ergebnis eines Finanzrechtsstreites braucht nicht gewartet werden. Neuerdings ist nach Literaturansicht durch den Gesetzgeber bei § 8 Abs. 3 KStG ein Logikfehler unterlaufen !

      Bei weiteren speziellen Fragen oder Anfrage zu einer Beispieldarstellung (die Auswirkungen auf Körperschaftsteuer, Gewerbesteuer und Cashflow werden dargestellt) nehmen Sie bitte Kontakt auf unter : e-mail
      (21.09.2007) 

     

      Abgeltungssteuer

      Einnahmen aus Kapitalvermögen werden grundsätzlich ab 2009 mit einer Abgeltungssteuer von 25% belastet. Sollte jedoch die Gesamt-Steuerbelastung unter 25% liegen, besteht im Rahmen der Veranlagung jedoch die Möglichkeit, einen gesonderten Antrag  zu stellen, der zu der "richtigen" Steuerbelastung führt (§ 32d Abs. 6 EStG). Zu weiteren Informationen verwenden Sie bitte diesen Link (Informationschrift der Hannoverschen Lebensversicherung).
      (22.10.2007) 

 

     

     o) Schadenersatz bei Auflösung des Leasingvertrages

      Mit der Entscheidung vom 14.03.2007 - VIII ZR 68/06 kam der BGH zu dem Ergebnis, daß für einen leasingtypischen Ausgleichsanspruch des Leasinggebers, der auf Ausgleich seines noch nicht amortisierten Gesamtaufwandes zum Zeitpunkt einer ordentlichen Kündigung, einer nicht durch den Leasingnehmer schuldhaft veranlassten außerordentlichen Kündigung oder einer einvernehmlichen vorzeitigen Beendigung des Leasingvertrages gerichtet ist, die

          Schadenersatzleistung ohne Umsatzsteuer zu berechnen ist.

      Diese Entscheidung bringt aber für den Leasinggeber ein Ausfallrisiko von derzeit 19% der Ausgleichsumme mit sich.

      Denn ob die Finanzverwaltung den entscheidungsrelevanten Sachverhalt in gleicher weise würdigt,ist nicht sicher. Für die Finanzverwaltung besteht keine Bindungswirkung an die rechtskräftige Entscheidung des BGH. Umgekehrt läge der Fall anders (vgl. BGH 21.09.2006 - IX ZR 89/05).

      Mithin ist umsatzsteuerrechtlich zu fragen, was Gegenstand der Leistung ist.
      Bisher war der Leasingvertrag überwiegend auf Austausch einer Sachleistung (Dauerlieferung) gerichtet. Bei Abbruch und Einigung modifiziert sich der Leistungsaustausch auf der Grundlage des bisweiligen Vertrages, warum sonst sollte der Leasinggeber sich auf einen Aufhebungsvertrag einlassen, in einen Abkauf des Erfüllungsanpsruchs durch den Leasingnehmer. Eine unberechtigte Kündigung stellt zwar eine Vertragsverletzung dar, aber die Wirksamkeit derselben hängt idR vom Leasinggeber ab. Willigt er nicht ein, so kann in der Kündigung jedoch ein Antrag auf Vertragsmodifizierung liegen. Mithin besteht ein Leistungsaustausch. Daß der Leasingnehmer den modifizierten Anspruch nicht weiter verwerten kann, spielt keine Rolle. Wie § 3 Absatz 9 UStG definiert, sind sonstige Leistungen Leistungen, die keine Lieferungen sind. Sie können auch in einem Unterlassen oder Dulden einer Handlung oder eines Zustandes bestehen. Folglich ist der Abkauf kein Schadensausgleich im Sinne der Naturalrestitution bzw. entsprechender Wertersatz, sondern umsatzsteuerechtliche Leistung mit der grundsätzlichen Rechtsfolge der Steuerpflicht. Anders verhält es sich, wenn der Vertrag und so die originäre Leistungspflicht durch die Kündigung untergeht. Dann gibt es "nur" noch einen Anspruch auf Schadenersatz, also ist die Betrachtung nach dem Lebenssachverhalt das (beschädigte) Vermögen und nicht mehr der Leistungsaustausch.

      Hiernach kommt es ganz entscheidend darauf an, wie der Lebensachverhalt seine tatsächliche Gestaltung zwischen den Vertragsparteien gefunden hat.

      Daß die Rechtsfolgen vom BGH geklärt worden sind, darf aber nicht darüber täuschen, daß die Feststellung des Sachverhaltes durch zivilrechtliche Prozessmaximen auf die Entscheidung durchwirkt.

      Soweit daher bei der USt-Voranmeldung der Lebenssachverhalt nicht bzw. nicht richtig einbezogen wird, droht spätestens bei einer Außenprüfung die Nacherhebung ggf. sogar der Vorwurf der Steuerverkürzung.


      LG München I Urteil vom 07.08.2008 - 34 S 24052/07
      Zur umsatzsteuerlichen Problematik und damit zur zivlrechtlichen Prozeßgefahr die Umsatzsteuer bei Minderwertausgleich nach vollzogenem Leasingvertrag nicht geltend machen zu können, wird auf die Entscheidung des       LG München I mit Urteil vom 07.08.2008 - 34 S 24052/07 hingewiesen.

      Aber Achtung: Steuerrechtlich ist die Sache für den Leasinggeber voraussichtlich noch nicht abgeschlossen, weil noch keine Festsetzungsverjährung eingetreten ist.

      Soweit es daher um erhebliche Beträge bzgl. der Umsatzsteuer geht, sollte aus prozeßtaktischen Gründen die VA-Bindungswirkung herbeigeführt werden, um für den Leasinggeber Rechtssicherheit zu erlangen. Würde aufgrund einer späteren Außenprüfung die USt nachzuentrichten sein, ist die USt erfolgswirksam handelsrechtlich als Aufwandssteuer zu erfassen und wirkt liquiditätsmindernd in Höhe der Differenz des Steuervorteils.

      Annex:
      Ein Leasinggeber als nichthaltender Kraftfahrzeugeigentümer braucht keine Abzugsposten (Mitverschulden, Betriebsgefahr) bei Geltendmachung des Schadensersatzanspruch aus § 823 BGB hinnehmen (voller Ersatz des Schadens) -vgl. BGH Urt. v. 10.07.2007 - VI ZR 199/06.

      In sogenannten Betriebsaufspaltungsfällen sollte daher die Anwendbarkeit der BGH Rspr. geprüft werden !

  

    p) Umwandlung und Einbringung - steuerlich

      Auf zwei Urteile soll hier hingewiesen werden:

      a) Bewertungswahltrecht bei einer formwechselnden Umwandlung, § 25 UmStG (BFH Urt. v. 19.10.2005 - I R 38/04)

      b) Buchwertfortführung bei Spaltung, § 11 Abs. 1 UMStG (BFH Urt. v. 03.08.2005 - I R 62/04)

       

      Steuerneutrale Abspaltung - Mit Urteil vom 07.04.2010 - I R 96/08 hat der BFH entschieden, daß die Voraussetzungen nach § 15 Abs. 1 Satz 1 UmStG 1995 nur dann vorliegen, wenn auf den übernehmenden Rechtsträger alle funktionalen wesentlichen Betriebsgrundlagen des maßgeblichen Teilbetriebes übertragen werden. zu den weiteren Rechtfolgen siehe im Urteil.

       

 

    q) Umsatzsteuer als Schadenersatz - OLG Brandenburg, Urt. v. 28.09.2007 - 12 U 46/06

      Mit vorgenanntem Urteil konstatiert das OLG, daß bei unberechtigtem Umsatzsteuerausweis im Rahmen einer Rechnungstellung der Aussteller dem Rechnungempfänger den nämlichen Betrag als Schaden zu ersetzen hat, wenn insbesondere bei einer Betriebsprüfung beim Leistungsempfänger der geltend gemachte Vorsteuerabzug korrigiert wird und der Leistungsempfänger so den Betrag an das FA zurückerstatten muß.

      Ferner beinhalte die unterlassene Rechnungsprüfung auf Richtigkeit keinen Vorwurf des Mitverschuldens.

      Der Entscheidung ist zuzustimmen, insbesondere vor dem Hintergrund der Berichtigung von Rechnungen nach § 14 Abs. 6 Nr.5 UStG, § 31 Abs. 5 UStDV. Da das Gesetz keine Befristung für die Berichtigung einer Rechnung setzt, kann entsprechend des materiellen Steuerrechts auch noch sehr spät eine Berichtigung erfolgen. Der Rechnungsteller kann sich sodann selbst schadlos stellen. Ein denkbares Mitverschulden mußte auch zur Ablehnung kommen, da andernfalls der orginäre Urheber einem Nichtstun erliegen könnte.

       

    r) Schadenersatz - ertragsteuerliche Steuerbarkeit (§ 2 Abs. 1 EStG)

      Die ertragsteuerliche Steuerbarkeit von Schadenersatzleistungen folgt dogmatisch der einkünfteverhafteten Anknüpfungstatsache. Ist die Anknüpfungstatsache eines der sieben Einkunftsarten zuzuordnen, so ist der zu leistende Schadenersatz, auch was den Vermögensstamm betrifft, steuerbar. Enthält eine Einmal-Abfindung bzgl. des Vermögensstammes Erträge aus Zinsanteilen, sind diese steuerbar. Erträge aus Zinsanteilen sind dann enthalten, wenn die Abfindung nicht auf den Barwert abgezinst worden ist.

      Mit dieser Aussage läßt sich das Urteil des FG Rhld. Pf. vom 05.07.2007 - 4 K 1535/05 abstrahieren. Im vorliegenden Fall wurde daher nach diesseitiger Ansicht zu Recht die Steuerbarkeit einer Schadenersatzrente gemäß § 844 Abs. 2 BGB verneint.

      Gleicht jedoch die Schadenersatzrente den Verlust von hypothetischen Einkünften , z.B. von § 19 EStG, aus, so ist der Ersatz steuerbar und steuerpflichtig (vgl. BFH Urt. v. 14.12.1994 - VII R 79/91).

      Diesseitige Ergänzung: Ob als Abzinsungszins ein zivilrechtlicher Marktzins oder ein steuerlicher Anlehnungzins bei der Barwertermittlung Verwendung zu finden hat, ist bisweilen nicht entschieden. Die zivilprozeßrechtliche Schätzugsermächtigung nach § 287 ZPO darf jedenfalls nicht zu einer das Leistungsfähgikeitsprinzip verletzenden Besteuerung führen. Beachtenswert ist in diesem Zusammenhang, daß die Steuergerichtsbarkeit nicht an die Entscheidung des Zivilgericht gebunden is, im übrigen keine Maßgeblichkeit, wie es im Handelsrecht kodifiziert ist, normiert ist.
      (04.02.2008) 

       

     s) Ausgründung- Intergesellschaftlicher Leistungsaustausch nach UStG

      Kurzgefaßt geht es um folgende rechtliche Gestaltung: In Anbetracht des Kostendrucks, ggf. vor dem Hintergrund der Nutzung  von Synergieeffekten, gründen zwei oder mehrere Kapitalgesellschaften in eine gemeinsam errichtet Personengesellschaft Leistungsbereiche aus. Hierbei wird unter entsprechendem Proporz Personal in die Gesellschaft eingebracht/beigestellt, so daß nach entsprechendem Umfang die Personengesellschaft die angeforderte (Dienst)Leistung gegenüber den jeweiligen Gesellschaftern erbringt, wobei die Sachkosten auf Kostendeckungsbasis zu erstatten sind.

      Unter Verweis auf die gesellschaftsrechtlichen Vereinbarungen entschied das FG Köln, daß ein tauschähnlicher Umsatz, damit steuerbar und steuerpflichtig, vorliegt, dessen Bemessungsgrundlage das Entgelt aus unentgeltlicher Personalgestellung und Kostenerstattung ist (FG Köln, Urt. v. 30.01.2008 - 7 K 3412/06; Revision zugelassen; BFH V R 10/08)

      Anmerkung:

      Was an der Entscheidung aus diesseitiger Sicht mit Erstaunen völlig unerwähnt blieb, ist daß zwar der rechtliche Gehalt und die Durchführung der Verträge genau seziert wurde, aber die aufgrund der zivilrechtlichen Gestaltung und faktischen Durchführung die Einwertung nach der wirtschaftlichen Betrachtungsweise (vgl. FG Hamburg  v. 28.11.2007 - 6 K 350/04) völlig außen vorblieb. Ob für eine diesbezügliche Würdigung genügend Raum ist, ist Tatsachenfrage und im übrigen von der Beibringung abhängig.

      Daneben zeigt dieser Fall, daß kaufmännisch durchgerechnete wirtschaftliche Alternativen eingehend einer steuerrechtlichen Vorbereitung, Analyse, Würdigung und Umsetzung bedürfen, denn Umsatzsteuervoranmeldungen stehen einer Festzung unter Vorbehalt gleich, was heißen mag, daß das FA sehr lange Zeit hat, insbesondere dann, wenn zahlungskräftige Steuer-Schuldner betroffen sind, den Fall abschließend zu prüfen. Unter Berücksichtigung der Anlaufhemmung tritt frühestens mit Ablauf des 5. Jahres nach dem "Steuererstjahr" Festsetzungsverjährung ein ( § 169 Abs. 2. Satz 1 Nr. 2 AO). Bevor also der Steuerschuldner von der Misere erfährt, sind bereits faktisch fast 7 Jahre verstrichen. Das steuerliche Risiko kumuliert damit erheblich und zwar nicht nur für das betoffene Unternehmen, sowohl für das Leitungsorgan (Risikofrühwarnsystem) als auch den gestaltungsführenden Berater. Rechtssicherheit und Haftung lassen sich manchmal mit "einem" Satz vermeiden !
      (08.09.2008)

       

     t) Betriebsveräußerung im Ganzen - Umsatzsteuerbarkeit

      Mit anstehendem Unternehmensverkauf stellt sich aufgrund der wirtschaftlichen Bedürfnisse des Erwerbers häufig die Frage der Vertragsgestaltung und Durchführung; dies nicht nur weil eine "Steuervermeidung" erreicht werden soll, sondern weil sich sonst die Transaktion nicht realisiern läßt.

      So läßt der Fall, FG Köln, Urt. v. 14.11.2007 - 4 K 605/05 (Revisionsverfahren BFH V R 94/07 ) mutmaßen. Der Veräußerer übertrug auf zwei Erwerber seine Wirtschaftsgüter ( a) die Waschanlage und b) das Grundstück mit aufstehendem Gebäude). Maßgeblicher rechtlicher Gesichtspunkt der Entscheidung nach diesseitiger Ansicht ist, daß es an einer klagbaren Klammerwirkung zur Herstellung einer Übertragung im Ganzen fehlt. Besteht für die unterschiedlichen Erwerber keine wechselseitige Bindung, zumindest für die betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer, ist mit Vollzug der Übertragung die wirtschaftliche Einheit aufgelöst. Die Voraussetzungen zur Privilegierung zur Nichtsteuerbarkeit ( § 1 Abs. 1a Satz 2 UStG) liegen nicht vor, so daß grundsätzlich die Steuerpflicht entstanden ist. Ob im vorliegenden Fall, wegen der engen familienrechtlichen Beziehungen eine nicht im Vertrag niedergelegte Verklammerung angenommen werden kann, ist m. E. fraglich, aber je nach Umständen rechtlich vertretbar.
      (08.09.2008) 

     

    u) Pensionszusage - past/future Regelungen

      Aufgrund der Entkoppelung von Handels- und Steuerbilanz mit BilMoG sowie Änderungen in der Bewertung für Pensionszusagen unter dem Posten Rückstellungen, werden nun nach Handelsrecht für Pensionszusagen erheblich höhere Beträge auszuweisen sein. Hierdurch werden in Familien-GmbHs bei Gesellschafter-Geschäftsführer-Pensionszusagen Überlegungen angestellt, um Abweichungen abzumildern. Ein Vorschlag ist, einen Verzicht auf die Zusage zu vereinbaren. Ohne weiter auf die Vielschichtigkeit eingzugehen, kann dies nur als Seuer- und Liquidiäts-Katastrophe bzeichnet werden ( vgl. z.B. in der Zeitschrift DStR). Um eine Abmilderung zu erreichen, werden past und future Regelungen vorgeschlagen. Bei der future Regelung geht kurz gesagt darum, daß der Berechtigte nur auf seinen zukünftigen Anspruch verzichtet und es so zu keinem Lohnzufluß kommt. Dem hat nun das FinMin- NRW mit Schreiben vom 17.12.2009 eine Absage erteilt. Ob dem steuerrechtlich tatsächlich so ist, hierüber entscheiden die individuellen Vertragsregelungen. Denn die Erdienbarkeit quantifiziert den Anspruch dem Grunde und der Höhe nach. Ein individuelle Prüfung der vertraglichen und tatsächlichen Verhältnisse ist daher zur Steuerbewertung unverzichtbar

       

    v) Eindämmung der Normenflut - Übersicht

      Mit Schreiben vom 23.04.2010 hat das BMF eine umfassende Übersicht veröffentlicht, in der die BMF-Schreiben zusammengestellt sind, die bis zum 31. 12.2009 ergangen sind - AZ: IV A 6 - O 1000/09/10095.

      Zur Sanierungsklausel s. BMF v. 30.04.2010 - IV C 2 -S 2745-a

      Zur Umsatzsteuerbefreiung bei innergemeinschaftlichen Lieferungen s. BMF v. 05.05.2010 - IV D 3 - S 7141/08/10001

       

    x) Schuldzinsenabzug -nachlaufende bei Restschuld trotz Verkauf 

      Der BFH hat mit der Entscheidung VIII R 20/08 seine bisherige Rechtsprechung aufgebeben, so daß nunmehr auch solche Schuldzinsen bei den Überschußeinkunftsarten abzugsfähig sind, die sich daraus ergeben, daß eine Restschuld verbleibt. Eine Restschuld aus einer Kreditfinanzierung ergibt sich immer dann, wenn der Veräußerungserlös nicht ausreicht um die bestehende Darlehnsschuld abzulösen. Entscheidend ist aber, daß das Darlehn zweckgebunden mit der Einkunftsart und insofern mit dem Anlageobjekt, das der Einkunftserzielung diente, verbunden war.

       

    y)  Umsatzsteuer - Abtretung der Forderung verändert nicht Soll- bzw. Istbesteuerung

      Wie der BFH nun herausstellt, hat die Abtretung einer Forderung eines Ist-Versteuerers beim Zessionar nicht den steuerlichen Reflex, daß die originäre (Istversteuerungs)Forderung umsatzsteuerrechtlich in eine Sollversteuerungsforderung transformiert wird. Konsequenz ist, daß es weder zu einer Berichtigung wegen eines Minderwertes, also Änderung der Bemessungsgrundlage noch zu einer Änderung der Entstehung der Umsatzsteuer ( § 13 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b UStG) kommt.

      Die zivilrechtlichen Wechselwirkungen sind in der Entscheidung leider nur andeutungsweise enthalten und die möglicherweise ausgelösten Haftungsgefahren finden keine Erwähung.

      Bei geringfügigen Zessionen wird man sich hierzu aus Opportunitätsgründen keine Gedanken machen müssen, aber bei einer Forderungszession in 6-stelliger Höhe sollten beide Parteien die Risiken vernünftigerweise ausloten (s. BFH 06.05.2010 - V R 15/09).

       

2.2.  Aktuelles auf dem Gebiet des Unternehmensrechts/Cash-Managements

 

    a) Konzern- oder Gesellschafterdarlehn - BGH 24.11.2003 (Nr. 4)

      Konzern- oder Gesellschaftsdarlehn begründen Schadenersatzpflicht - Im Rahmen von Konzerngesellschaften oder aber familiär geprägten Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH) werden häufig Auszahlungen vorgenommen, die als Darlehn gewollt oder ausdrücklich in der Form eines Darlehns gestaltet werden.

      Mit Entscheidung des BGH vom 24.11.2003 ist nun zivilrechtlich die bislang vertretene Rechtsansicht geändert worden. Nunmehr liegt bei fehlendem verwendbaren Eigenkapital nach Handelsbilanz (= fehlende offene Rücklagen), ein Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften vor, wenn in solchen Fällen Darlehn an Gesellschafter bzw. im Konzern gewährt werden. Denn die satzungsgemäße bzw. gesetzliche Haftungsmasse wird geschmälert. Bilanzrechtlich sieht der BGH, daß zwar eine neutraler Akivtausch vorliegt, wenngleich die bilanzrechtliche Betrachtungsweise im Lichte des § 30 GmbHG zu kurz greife.

       

      Die finanziellen Konsequenzen der Entscheidung kurzgefaßt:

      Hohe Liquiditätsbelastungen für Gesellschafter - Gerät die Kapitalgesellschaft nach oben genannter Darlehnsauszahlung in wirtschaftliche Bedrängnis bis hin zu einer Insolvenz, haftet der Darlehnsempfänger auf Schadenersatz, also in Höhe des Betrages der verbotenen Zahlung aus dem Stammkapital und darüber hinaus. Im Ergebnis wird damit die vermeintliche Haftungsbarriere Kapitalgesellschaft durchbrochen und zwar aus der Sicht des Empfängers in nicht vorhersehbarer Höhe.

       

      Ansicht des Verfassers:

      Vorgenannte Haftung für sogenannte verbotene Auszahlungen aus der Haftungsmasse greifen nicht nur bei Auszahlungen, sondern auch bei nicht aus der Bilanz ersichtlichen Kreditbesicherungen zugunsten von Gesellschaftern für außerhalb der Gesellschaft liegenden wirtschaftlichen Interessen, also im Falle der Fremdnützigkeit. Für Geschäftsführer und Gesellschafter empfiehlt sich mithin eine Revision der Vertragsverhältnisse, insbesondere bei Verdacht von Auszahlungen, Besicherungen zugunsten von Gesellschaftern. Geschäftsführer haften nach § 43 II GmbHG. Je nach Konstellation kann es auch zur gesamtschuldnersichen Haftung von Geschäftsführer und Gesellschafter kommen, wobei dann, salopp formuliert, der Vermögendere die Zeche zahlen muß. 
      (05.04.2004)

      Annex
      BGH 21.11.2005 - II ZR 277/03  - Leitsätze des BGH:
      1.       Das Sanierungsprivileg des § 32 Abs. 3 Satz 3 GmbHG befreit von der Anwendung des gesamten Kapitalersatzsrechts, d.h. sowohl der Novellenregeln als auch der Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz.
      2.       Der Sanierungszweck I.S. von § 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG erfordert, daß - neben dem Regelfall asl selbstverständlich zu vermutenden Sanierungswillen - nach der pflichtgemäßen Einschätzung eines objektiven Dritten im Augenblick des Anteilserwerbs die Gesellschaft objektiv sanierungsfähig ist und die für ihre Sanierung konkret in Angriff genommenen Maßnahmen zusammen objektiv geeignet sind, die Gesellschaft in .überschaubarer Zeit durchgreifend zu sanieren.

         

      Ergänzung- Cash-Pooling Fälle (Nr. 23):
      Auch in Fällen des sogenannten Cash-Poolings drohen den beteiligten Gesellschaftern nicht offenliegende Gefahren. Der BGH hat im Falle eines sogenannten physischen Cash-Polling entschieden, daß eine verdeckte Sacheinlage vorliegt und folglich die eingezahlten Gelder der Gesellschaft nicht zur freien Verfügung stehen. Rechtsfolge ist, daß die nochmalige Leistung, also Zahlung, erfolgen muß (vgl. BGH Urt. v. 16.01.2006 - II ZR 76/04). Aus Sicht des Verfassers bietet das virtuelle Cash-Polling die Ausweichlösung, denn eine dingliche Rechtsänderung erfolgt in diesen Fällen gerade nicht.

      Wie sich die Unternehmensfinanzierung insgesamt und dauerhaft gestalten läßt (Structured Finance) hängt auch oder gerade vom Geschäftspartner Bank ab. Denn die Entscheidung für ein Cash-Pooling mündet unweigerlich in die Interessensphäre der Bank (Kreditsicherheiten).
      (15.05.2006) 

       

      Annex - Neuregelung von Gesellschafterdarlehn und Cash-Pooling, Vorstandshaftung

      Mit dem MoMiG sind mit Wirkung ab dem 01.11.2008 grundlegende Änderungen eingetreten:

      1. Gesellschafterdarlehn unterliegen nicht mehr dem Rückzahlungsverbot (§ 30 I S. 3 GmbHG, § 57 I S. 4 AktG), sind aber in der Insolvenz einem Nachrang unterworften (§ 39 I Nr. 5 InsO- ), werden damit Quasi-Haftkapital. Ob damit noch immer ein Dept-Equity-Swap erfolgen soll, ist eine Frage des Einzelfalles. Soweit eine Rückzahlung in der Krise erfolgt (ist), greift ggf. die insolvenzrechtliche Anfechtung (§ 135 I Nr. 2 InsO) Ferner ist das sogenannte Sanierungsprivileg ( § 32a III S. 3 GmbHG in die Insolvenzordnung aufgenommen worden (§ 39 IV S. 2 InsO).

      2. Cash-Poolinggestaltungen, also Rechtsänderungen bei denen die Inhaberschaft von Forderungen geändert wird, indem der Vermögensanspruch im Rahmen der Konzernfinanzierung Einsatz findet, also das Insolvenzrisiko von Bank zu Konzern sich umwandelt, kommt es nur noch rechtlich darauf an, daß der Rückzahlungsanspruch durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückzahlungsanpruch gedeckt ist ( § 30 I S. 1 GmbHG; 57 I S. 3 AktG). Das Auszahlungsverbot greift nur dann, wenn bei bilanzieller Betrachtung die Stammkapitalziffer angegriffen wird. Das Rechtsproblem verschiebt sich nunmehr um so intensiver auf die Haftungsebene der Geschäftsführung, Vorstand, da bei Auszahlung ( im bargeldosen Zahlungsverkehr ist das der Übergang von einer Forderung gegen die Bank in den Anspruch gegen den Dritten) es auf die nachvollziehbare Bewertung ankommt. Die Problematik tendiert zu den bankmäßigen Sicherheiten. Ob in Ausfüllung des Rechtsbegriffs gleichwertiger Anspruch allein auf ein Bonitätsrating bzw. Cash-flow-Controlling abgestellt werden kann, erscheint fraglich. Dies ist schon deshalb sehr fraglich, weil in der Regel bei Cash-flow Betrachtungen ausschließlich auf einen indirekt ermittelten Cash-flow abgestellt wird oder anders ausgedrückt, das eine ist, wie es sich erfolgsmäßig darstellt und das andere ist, wie es sich realisiert. Eine indirekte Cash-flow Ermittlung und damit darauf fußende Gleichwertigkeitssprüfung reicht nach diesseitger Ansicht nicht.

       3. Ausplünderungshaftung, d.h. Auszahlungen an Aktionäre , die zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mußten, begründen einen Leistungsanspruch in Höhe der hingegeben Zahlungen, es sei denn, bei Sorgfalt im Sinne § 93 I S. 1 AktG war dies nicht erkennbar (§ 92 II S. 3 AktG nF). Da dem Vorstand die Beweislast der Enttlastung anheim fällt, muß a) eine aussagefähige Liquiditätsplanung installiert und b) durch Organistaionsmaßnahmen personelle Zuständigkeiten und Meldewesen, ferner die Robustheit gesicherte sein. Eine Enthaftung durch Delegation erscheint nicht möglich, wenngleich ein Regreßanspruch denkbar ist.
      05.12.2008 

       

       

    b) Debt-Equity-Swap als Maßnahme zum Bonitäts-brush-up (Nr. 12)

      Bei einem debt-equity-swap wird im Rahmen von Rating-Überlegungen oder aus bilanzrechtlichen bzw. zivilrechtlichen Erwägungen vor dem Hintergrund der Finanzierungstechnik .über einen vertraglichen Austausch von Ansprüchen zwischen den Parteien nachgedacht. Hierdurch kann förmliches und materiell-rechtliches oder auch nur materiell-rechtliches Eigenkapital geschaffen werden. Soweit handelsrechtlich eine Umqualifizierung erfolgen kann bzw. muß, drückt sich dies in einem sogenannten Passivtausch aus.

      Sowohl aus der Sicht der Bank als auch des Unternehmens ändert sich positiv die Bonität (Doppelwirkung).

      Die Ursache liegt darin begründet, daß aus Krediten Eigenkapital wird, was bei Krediten mit Rangrücktritten weder bilanzrechtlich noch zivilrechtlich der Fall ist und zusätzlich die oben erläuterten Probleme mit sich bringt.

       

      Die finanziellen Konsequenzen kurzgefaßt:

      Maßgeblich kommt es auf den Gesellschafterbeschluß, die getroffenen vertraglichen Regelungen, die zu dieser Zeit zu beurteilende Kreditwürdigkeit der Gesellschaft und die faktische Durchführung der Transaktion an. Folgt das Verkehrsgeschäft formell und materiell-rechtlich nicht dem Beschluß, wird zwar der Einlagepflicht Rechnung getragen, aber nur in der Form einer verdeckten Sacheinlage (vgl. BGH 15.01.1990). Die Rechtsfolgen sind verheerend, da das Verkehrsgeschäft in seiner schuldrechtlichen und dinglichen Natur nichtig ist (BGH 07.07.2003; zu den Besonderheiten beim Schütt-Aus-Hohl-Zurück-Verfahren vgl. BGH 16.09.2002). Demzufolge ergibt sich für das Verkehrsgeschäft eine Rückabwicklung bei gleichzeitiger Pflicht, die noch nicht erbrachte Einlage beschlußgemäß zu erbringen (zum Aufrechungsverbot vgl. BGH 27.11.2000).Im übrigen kommt es bei einem per Saldo höheren Stammkapital zu einer entsprechend höheren Ausschüttungssperre.

       

      Ansicht des Verfassers:

      Die Unwägbarkeiten in der Durchführung eines debt-equity-swap liegen nun darin begründet, daß im Vollzug faßt nichts Greifbares nach außen sichtbar wird, es sei denn es wird der Weg über eine Kapitalherabsetzung mit anschließender Kapitalerhöhung gewählt. Lediglich die schriftlich niedergelegten Vereinbarungen bedingen eine Änderung in den Rechtspositionen, die ggf. ihren Ausdruck in Umbuchungen bei den Beteiligten finden. Aus der Sicht des Gesellschafters eröffnet sich von daher die Gefahr, daß in einer wirtschaftlichen Krisensituation im rechtlichen Sinne des Unternehmens die vormalige Transaktion eine gerichtliche Überprüfung nicht besteht (vgl. BGH 15.01.1990 auch wegen einer Zinsforderung). Die nicht erloschene Zahlungspflicht könnte auch den derivativen Gesellschafter treffen, also jenen, der die Geschäftsanteile von einem "Vorgänger" erworben hat, wobei es keine Rolle spielen dürfte, ob dies entgeltlich oder unentgeltlich geschehen ist. Die Mitgesellschafter haften sowieso als Gesamtschuldner gemäß § 24 GmbHG.

      Wegen der Konsequenzen aus der latenten Kapitalaufbringungshaftung sollte bereits  zu dieser Zeit ein Darlehnsverzicht, ggf. gegen Besserungsschein, erwogen werden. In Handelsbilanz und Steuerbilanz wäre sodann ein höherer Gewinn (bzw. eine Verlustminderung) auszuweisen. Steuerrechtlich liegt nach Auffassung des BFH (BFH 05.02.1992) im Falle eines kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehns gerade keine verdeckte Einlage vor, so daß § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG unanwendbar bleibt. Im Falle der Besserung (aufschiebende Bedingung) entsteht die Verbindlichkeit neu, ist mithin als neue Verbindlichkeit zu passivieren, da der Bedingungseintritt bilanzrechtlich nicht zurück wirkt (BFH 29.01.2003). Mit etwas Phantasie läßt sich erahnen, welchen unternehmerischen Gestaltungsspielraum diese Entscheidung eröffnet. Aus der Sicht des Verfassers ist daher für Gesellschafter der bedingte Darlehnsverzicht das Mittel der Wahl.
      (05.11.2004) 

  

     c) Sanierungsdarlehn unkündbar, Kreditsicherheit verwirkt (Nr. 13)

      Keine Kündigung bei Sanierungsdarlehn. Als Folge der berufungsrechtlichen Tatsachenfeststellung und Auslegung über das Zustandekommen einer Individualvereinbarung, hier im Wege der stillschweigenden Einräumung eines Kreditrahmens, sieht der BGH (BGH 06.07.2004) mit der Revision die Würdigung der Individualvereinbarung als unkündbares Sanierungsdarlehn als nicht angreifbar an, zumal das Berufungsurteil nicht allein aufgrund der monatelangen Duldung der Überziehung auf eine stillschweigende rechtsgeschäftliche Vereinbarung geschlossen habe.

      Somit ist es bei der Feststellung geblieben, daß eine Kündigung bei einem Sanierungskredit/-Kontokorrentverhältnis nicht zulässig ist. Auch bleibt unbeanstandet, daß eine fristlose Kündigung nicht greife, weil die Entscheidung des Berufungsgerichts nur eingeschränkt nachgeprüft werden könne. Rechtsfehler zwischen Tatsachenfeststellung und rechtlichem Schluß wurden nicht festgestellt (wird ausgeführt)

      Weiter hat Bestand, daß das Kreditinstitut seinen aus der Bürgschaft gegen den Bürgen bestehenden Anspruch verwirkt hat. Demgemäß formuliert der BGH: Der Bürgschaftsgläubiger verwirkt seinen Anspruch gegen den Bürgen, wenn er unter Verletzung seiner Vertragspflichten gegenüber dem Hauptschuldner dessen wirtschaftlichen Zusammenbruch schuldhaft verursacht, also den Bürgschaftsfall selbst herbeiführt, und jeden Rückgriff des Bürgen vereitelt. Ein solcher Fall kann auch dann gegeben sein, wenn ein Kreditinstitut den wirtschaftlichen Zusammenbruch des Hauptschuldners dadurch herbeiführt, daß es pflichtwidrig die Einlösung eines Schecks verweigert, obwohl sich die damit einhergehende Kontobelastung im Rahmen des vereinbarten Kontokorrentkredites gehalten hätte.

       

      Die finanziellen Konsequenzen kurzgefaßt:

      Mit dieser Entscheidung steht fest, daß der Bürge von der Bank nicht in Anspruch genommen werden kann und sich folglich die (endgültige) Leistung der Bürgschaftssumme erspart.

      Nicht entschieden ist jedoch zugleich, ob die Nichteinlösung des Schecks, dies war Insolvenzgrund, auch zu Schadensersatzansprüchen außerhalb der Bürgschaft führt.

       

      Ansicht des Verfassers:

      Vorgenannter Rechtsspruch zeigt, wie filigran sich Kreditvertragsverhältnisse gestalten können und worauf aus heutiger Sicht nach neuem Berufungsrecht besonderes zu achten ist. Bereits erstinstanzlich sind die streitgegenständlichen Tatsachen umfassend vorzutragen und unter Beweis zu stellen sowie ist das erstinstanzliche Urteil auf tatbestandsmäßige Vollständigkeit zu .überprüfen. Denn die im Zivilprozeß herrschende Dispositionsmaxime, führt häufig zu dem Umstand, the law is an ace, leger formuliert. Eine sorgfältige Bestandsaufnahme und Analyse ist daher unabdingbar.

      Aus der Sicht des Bürgen ist zwar die Befreiung von der Verbindlichkeit Bürgschaft erstritten, jedoch könnten sich bei Rückgabe der Bürgschaftsurkunde Schwierigkeiten ergeben. Um diese zu vermeiden, muß in Erwägung gezogen werden, es kommt auf die Gesamtumstände an, ob bereits bei Klageerhebung, die Rückgabe der Bürgschaftsurkunde mit eingeklagt wird, denn andernfalls besteht voltreckungsrechtlich kein Herausgabetitel. Dieser ist aber Voraussetzung zur hoheitlichen Durchsetzung der Herausgabe. Erst mit Besitz der Bürgschaftsurkunde hat der Bürge seine Kreditwürdigkeit vollumfänglich zurück erlangt. Im Rahmen von Selbstauskünften sollte dies daher bedacht werden.

      Der weitere Anspruch , der aus der Entscheidung erkennbar wird, ist ein Schadenersatzanspruch. Dieser könnte dem Gesellschafter, dem Geschäftsführer oder Dritten zustehen, der aber an der Reserveursache (die Insolvenz wäre sowieso zur selben Zeit eingetreten) scheitern könnte. Bei der Frage zur Verwirkung des Bürgschaftsanspruchs, kam es nicht auf die Reserveursache an, so der BGH. Zumindest aus der Sicht des Geschäftsführers, er verliert durch den Zusammenbruch des Unternehmens in der Regel seine Geschäftsführerbezüge, erscheint daher erwägenswert, ob nicht im Wege der Klagehäufung, Schadensersatzansprüche in ähnlich gelagerten Fällen reklamiert werden. Maßgeblich hierfür sind jedoch die Umstände der Reserveursache, der Lauf der Verjährungsfristen sowie prozeßökonomische Überlegungen.
      (12.11.2004) 

      Ergänzung
      Auch neuerlich stellt der BGH fest, daß bei einem Sanierungskredit, im entschiedenen Fall ein Kontokorrentkredit, durch den zwischen den Parteien vereinbarten Sanierungzweck die Kündigung konkludent ausgeschlossen ist. Jedoch könne die Kündigung greifen, wenn ein rechtfertigender Grund vorliege. Ein solcher Grund liege dann vor, wenn nach dem Zeitpunkt der Zusage an der Sanierung mitzuwirken, eine wesentliche Verschlechterung eingetreten ist, die die Sanierung als nicht mehr aussichtsreich erscheinen lasse.  Mit diesen Wendungen weist der BGH die Darlegungslast zwar der Bank zu, jedoch kommt mit der Formulierung "nicht mehr aussichtsreich erscheinen läßt" , prozessual eine Abschwächung der Beweislast über § 287 ZPO zum Ausdruck. Prozessual entscheidet sich die Rechtsfrage an den in den Rechtsstreit eingeführten Tatsachen, die aufgrund des  neuen Berufungsrechts vorgetragen, protokolliert und im erstinstanzlichen Urteil enthalten sein müssen.
                "Nach dem mangels anderweitig getroffener Feststellungen für die Revisionsinstanz als richtig zu unterstellenden Vorbringen des Beklagten hat sich die wirtschaftliche Lage .... nicht verschlechtert, sondern verbessert. ............ Auf der Grundlage dieses Vortrages des Beklagten kommt ein Recht der Klägerin zur außerordentlichen Kündigung des Kreditvertrages nicht in Betracht.", so der BGH. Vorliegend ist der Fall jedoch noch nicht endgültig entschieden, da die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen wurde (BGH 14.09.2004)
      (31.01.2005)

 

    d) Konzernumbau - Leitlinien, Haftungsrisiken  (Nr. 16)

      Sobald sich Umstrukturierungen im Unternehmensverbund auf eine Ausgliederung von Vermögens-Gegenständen von einer Gesellschaft zur anderen Gesellschaft des Unternehmensverbundes ohne Beachtung der Liquidationsvorschriften richten, führt dies zur Haftung der Obergesellschaft und der Schwestergesellschaft aus § 826 BGB - BGH 20.09.2004. Das Handeln der Organe ist den Gesellschaftern über § 31 BGB zuzurechnen. Die Haftung wird damit begründet, daß außerhalb eines Liquidationsverfahren nicht planmäßig das Vermögen einschließlich der Geschäftschancen verlagert und so den Gläubigern der alten Gesellschaft der Haftungsfonds entzogen werden darf. Zur Verdeutlichung der Struktur und Entwicklung des Unternehmensverbund wird auf das nachfolgende Schaubild verwiesen (Darstellung des Verfassers).

       

         Konzern-25.11.2004imag073a.jpg

          

           

      Die finanziellen Konsequenzen kurzgefaßt :

      Der Höhe nach richtet sich der Anspruch auf den Zustand, der bestehen würde, wenn die Schädigungshandlung nicht vorgenommen worden wäre (negatives Interesse). Damit ist nicht nur das Ausgliederungsziel Enthaftung verfehlt, sondern zusätzlich wirtschaftlich der Nutzen des internen als auch des externen Aufwandes für Beratung, Beurkundungen für die Ausgründungen zuzüglich möglicher Steuern wegen Ausgliederns von Wirtschaftgütern verloren.

       

      Ansicht des Verfassers :

      Der Lösung des BGH ist nichts hinzuzusetzen mit Ausnahme des Gesichtspunktes der Liquidation. Die Liquidation kann, und dies ist in der Praxis häufig, auch in der Form einer sogenannten stillen Liquidation (vgl. Veröffentlichung Nr. 16) erfolgen, also ohne ausdrücklichen Liquidationsbeschluß. So wie die Formulierungen gewählt sind, indiziert die stille Liquidation von nun an eine Indizwirkung für ein Fehlverhalten bei Versilberung, was je nach Auslegung der Anforderungen an die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung bei Liquidation (stiller), eine Pflichtverletzung begründen kann. Aus dem Argument stille Liquidation, also ohne öffentliches Bekenntnis, kann gerade geschlossen werden, daß zugunsten Dritter, dies könnte wie hier eine beherrschte Schwestergesellschaft sein, still (Vermögens)Gegenstände, Geschäftschancen, Wirtschafts- güter übergeleitet werden sollen. Augenscheinliche Steueroptimierungen (z. B. Grunderwerbsteuer) illusionieren eine Vorteilhaftigkeit, diesseits verglichen mit einer Gipfelerstürmung bei schönem Wetter. Da die Haftung gemäß der Beurteilung des BGH bei dem Verschulden, der Kausalität anknüpft, hat der Konzernumbau an diesem Punkt wirtschaftlich wie rechtlich anzusetzen, wobei die Darlegungs- und Beweislast prozeßbezogen unmittelbar mit einzubeziehen ist - Eine Beendigung der Gesellschaft ist zulässig, aber nur unter Beachtung der Normen zur Abwicklung (vgl. Urteil S. 9).  Damit begründen bloße Abtretungen beim Umbau eine abstrakte Gefahr.

      Hinsichtlich des entschiedenen Falles steht aus Sicht des Schuldners zu erwarten, soweit es um keine Naturalrestitution geht, sondern Ersatz dem Betrag nach, daß der Haftende der prozessualen Erleichterung für den Kläger gemäß § 287 ZPO nicht entgehen wird können. Auch wird für den Schuldner, insoweit sich keine Rechtsanwendungsfehler in der Schätzung niederschlagen, dies ist eher selten der Fall, die endgültige Belastung mit einer Zahlungspflicht unausweichlich bleiben. Wann primär der Gesamtschuldner mit einer Vollstreckung zu rechnen hat, hierüber entscheidet, ökonomisch betrachtet, der Zugriff auf und die Liquidierbarkeit der vollstreckungsfähigen Gegenstände.
      (22.11.2004)

       

       

     f) Basel II - Weg zur effektiven Unternehmensfinanzierung (Nr. 17)

      Eine effektive Unternehmensfinanzierung kann nur dann erfolgen, wenn das Controlling der Risikoabsicherungsinstrumente, kapitalgeberadjustiert erfolgt, denn nur dann wird es einem Unternehmer gelingen, die Finanzierung zu optimieren und so die Eigenkapitalverzinsung zu sichern, steigern und Wachstum hervorbringen.

          Anders ausgedrückt: Im Wettbewerb wird der zu den Siegern gehören,
          der Basel II kennt und den Umgang mit dem Rating beherrscht.

      a) Woraus ergibt sich dies?

      Wie in der Pressekonferenz der Kreditanstalt für Wiederaufbau vom 14.12.2004 mitgeteilt, wird zum 01.04.2005 ein neues Preissystem eingeführt - Risikogerechte Zinsen. Da Grundlage Basel II ist, können die Darlegungen dem Prinzip nach auf das gesamte Bank-Kreditsystem entsprechend übertragen werden. Bonitätsklasse (Rating) und Besicherungsklasse determinieren die Preisklasse (vgl. Pressekonferenz KfW, Skript S. 12). Auch ist exemplarisch dargestellt, wie sich der "Einheitszinssatz" bei zunehmend schlechterer Bewertung progressiv (s. Rating -Nr. 15) erhöht (vgl.Skript S. 6). Für Unternehmer ist daher folgendes richtungsweisend.

      Ist Kapitalgeber ein Kreditinstitut, ist das Bankaufsichtsrecht und im Falle des Private Equity-Investors, die Vertragsfreiheit maßgeblich. Des weiteren gilt für Unternehmen: Je größer ein Unternehmen, um so besser ist das Finanzierungsmix gestaltbar und je kleiner, gilt Umgekehrtes und insofern besteht eine größere Abhängigkeit vom Bankkredit. Mit der Abhängigkeit vom Bankkredit erhöhen sich die Anforderungen an die Bonität (Risikogewichtung + haircut) und an die Kreditsicherheit (collateral - haircuts). Die bankaufsichtsrechtlich anerkannten Sicherheiten sind sehr eingeschränkt und sachlogisch im Unternehmen ein knappes und wertvolles Gut für die Finanzierung, ganz abgesehen von der vertraglichen Implementierung. Hinzu kommt, daß die bankaufsichtsrechtlichen Vorgaben zur Bewertung der Kreditsicherheiten restriktiv gestaltet sind und sogar beim IRB-Ansatz zur Anerkennung der LGD (Loss Given Default) eine Übersicherung von 125% bzw. 140% fordern. Hier kollidiert dann der Kreditvertrag mit dem Bankaufsichtsrecht (vgl. Publikationen Nr. 10 = Freigabeanspruch bei Globalzession). Von daher sind Forderungsabtretungen betriebswirtschaftlich betrachtet bei einer Bankkreditfinanzierung nicht das Mittel der Wahl und vernichten wegen einer Übersicherung Ertragskraft. Des weiteren ist mit Basel II nicht jede Bank von der Risikostruktur, dem Risikoansatz nach gleich, was bedeutet, daß die Kreditkonditionen vom jeweiligen Bankpartner abhängig sind. Dies schlägt dann auf die Nachforderung von Kreditsicherheiten oder aber auf die Zinskondition durch; Folge ist die Schwächung der eigenen Wettbewerbsposition. Ein Ausweichen ist schwierig, da regelmäßig Festlaufzeiten vereinbart sind, jedoch die Bank zur Bestellung und Verstärkung von Kreditsicherheiten jederzeit berechtigt ist (Bank AGB 13 bzw. Individualvertrag). Für gesicherte gewerbliche Realkredite gilt ab 2007 eine Risikogewichtung von 100% während dessen bislang 50% gelten. Bei Forderungsverbriefungsgestaltungen kann es zukünftig sogar zur Risikogewichtung von bis zu 1250% kommen. Weiterhin werden Subventionen außerhalb des genehmigten Beihilferechts in beachtlicher Höhe mit dem 31.12.2006 entfallen, so daß die Kostenlast der Finanzierung erheblich steigen dürfte bzw. Rettungs-, Umstrukturierungsmaßnahmen fraglich werden dürften. Alle diese Änderungen bleiben nicht ohne Auswirkung auf den Risikoansatz und damit der dem Unternehmer gestellten Konditionen. Zum Risikoansatz sei hier nur ausgeführt, daß Banken nach dem Standardansatz und nach Genehmigung nach dem Risikoansatz Basisverfahren (IRB) bzw. fortgeschrittenen IRB-Ansatz kalkulieren können.

      Eingang in deutsches Recht wird Basel II (Stand Juli 2004) über eine EU-Richtlinie finden, so daß mit einer .Änderung des KWG bzw. der Grundsätze Eigenkapitalausstattung (vgl. Publikationen Nr. 3 = Kreditsicherheitenaustausch, Der Betrieb 2004, S. 979 f,  FN 12) zum 01.01.2007 zu rechnen ist. Basel II wirft aber bereits auf die Unternehmen seine Schatten voraus, weil die IRB-Ansätze auf abgesicherten Verfahren und Erfahrungen beruhen müssen.

       

      b) Wie erfolgt die Umsetzung ?

      Neben der betriebswirtschaftlichen Finanzierungsoptimierung sind die anrechnungsfähigen Kreditsicherheiten aufzubereiten, kreditgebervertraglich zu optimieren und wo Kreditsicherheiten fehlen, neu zu generieren, ausgerichtet am Risikogewicht als auch haircut, und in das Controlling einzubinden. Solch ein Teil-Controlling wirkt dann zur Risikopolitik der Bank wie der Schlüssel zum Schloß ! Diese Schlußfolgerung läßt sich deshalb ziehen, weil die Bank zur Optimierung der Kreditvergabespielräume (Kreditbetrag zu Wert der Sicherheiten = Loan-to Value-Beziehung) eine Collateral-Matrix erstellt, die es der Bank ermöglicht, das eingesetzte Kapital besser zu nutzen.

       

      c) Was ist das Ergebnis ?

      Die Optimierung der Kredit-Sicherheiten, auch Ersatz-Sicherheiten, trägt damit entscheidend zur Optimierung des Unternehmensergebnisses und folglich auch zum Wachstum bei. Nicht zu .übersehen ist aber, daß wegen des Aufbaus eines Kreditsicherheitenportfolios tiefgreifende Rückwirkungen auf die rechtliche Struktur des Unternehmens indiziert sein können, so daß die Unternehmensleitung auch Aufspaltungen und Abspaltungen in Erwägung ziehen sollte, wobei das "Umhängen" von Aktiva aufgrund der Grunderwerbsteuerproblematik zusätzlich diffizil wird. Die Wechselbezüglichkeit der Module Betriebswirtschaft, Recht und Steuern wird in solch einer Problemstellung deutlich sichtbar.

       

      d) Informationen, Antworten

      Weitere Informationen, Antworten zu Basel II erhalten Sie entweder durch die Kanzlei oder unter www.bis.org/bcbs/publ/index.htm
      (22.01.2005) 

       

       

     g) Basel II - Versteckte Ressourcen der Kreditsicherheiten zielgenau und effizient
                           nutzen (Nr. 18- Stichwort : credit management, Kreditportfolio-Management)     

      Der obige Thematik aufarbeitende Aufsatz ist per 12.05.2005 in der Zeitschrift Deutsches Steuerrecht (Beck-Verlag), Heft 19, S. 845 f. erschienen. Aufgrund des auf den Verlag übertragenen Urheberrechts kann an dieser Stelle kein Abdruck erfolgen. Ich darf Sie daher bitten, ggf. den Aufsatz direkt beim Verlag zu bestellen (www.dstr.de) oder aber bei einer betriebswirtschaftlichen Fakultät bzw. bei Ihrem Rechtsanwalt/Steuerberater/Wirtschaftsprüfer nachzufragen. (Eine Kommentierung/Bewertung der Veröffentlichung finden Sie bei Martindale-Hubbell/LexisNexis/anwalt24.de)

      Zum Inhalt des Beitrages darf angemerkt werden:

      Es ist keine wiederholende Neuaufbereitung zum Thema Rating, sondern es wird etwas Neues für Unternehmen herausgearbeitet:

          Die Gewinnerhöhung durch Optimierung der Loan-to-Value-Beziehung.

      Neben den Hintergründen zu Basel II, Rating werden Sie in diesem Aufsatz darüber informiert, daß mit Hilfe der Operation Research / Linearen Programmierung nicht nur das Credit-Management, sondern vorrangig die unternehmensspezifische Loan-to-Value-Beziehung optimiert werden kann. Ergebnis hiervon ist, daß das Finanzierungsvolumen bei verursachenden Finanzierungskosten im Einklang mit der Bank gewinnerhöhend optimiert werden kann, weil bislang die in den Kreditsicherheiten versteckten Ressourcen nunmehr zielgenau und effizient zur Verbesserung des Unternehmensergebnisses Einsatz finden (Kreditsicherheiten Optimierung). Durch diese exakte Prozess-Steuerung lassen sich zugleich die bei jeder Finanzierung verursachten Transaktionskosten (Vertragsanbahnung, Vertragsabschluß, Vertragsüberwachung, Vertragsdurchsetzung) minimieren. Ob sich daher vor diesem Hintergrund eine Mikroanleihe im Vergleich zu einer Bankfinanzierung noch rechnet, sollte gedanklich nicht von vornherein ausgebelendet werden. Da die Zinsdifferenz "Privatanleihe" zu Kredit schon einmal ca. 2% beträgt, kann mit einem outgesourcten betriebswirtschaft-rechtlichen Handling die Unternehmensfinanzierung insgesamt optimiert werden.

      Die Kunst unternehmerischen Handelns bzw. die des Strategieberaters ist es nun,
       

      • die exakte Verknüpfung zwischen den betriebswirtschaftlichen und rechtlichen Kenngrößen herzustellen und sich mittels des finanzmathematischen Werkzeuges, der Linearen Programmierung, das Ergebnis formulieren zu lassen, in der Kreditsicherheitenbilanz abzubilden und demgemäß
      • das finanzmathematische Ergebnis in die vertragliche Gesamtkonstruktion der Finanzierung, insbesondere des Kreditvertrages, exakt einzubinden.

      Hinterfragen Sie kritisch den Kreditvertrag, so werden Sie dort vieles finden, in der Regel aber nicht das Besicherungsschuldverhältnis. Das Besicherungsschuldverhältnis ist nicht mit der sogenannten Zweckerklärung zu verwechseln. Was mit der Zweckerklärung erreicht wird, ist lediglich die schuldrechtliche Verbindung zwischen den nichtakzessorischen Kreditsicherungsmitteln (Forderungsabtretung, Schuldmitübernahme, Patronatserklärung etc.) und dem Darlehn. Das Besicherungsschuldverhältnis regelt hingegen, wer, wann, bis wann in welcher Höhe Sicherheiten zu stellen hat und wer berechtigt ist, die Sicherheit zurückzufordern. Fundament für die Kreditbeziehung in bezug auf die Kreditsicherheiten ist damit die Sicherungsabrede, wenngleich sie in der Regel die Rechtsbeziehungen zwischen Kunde und Bank unvollständig und nur schwer nachvollziehbar regelt. Es verwundert daher keinen Juristen, daß bei Vertragsstörungen (Kündigungen etc. ) erst der Bundesgerichtshof für Klarheit sorgt (Rückgewähr-, Freigabeanspruch). Daß ein zeitliches Zuwarten auf eine BGH-Entscheidung für den Unternehmer nicht nur unerträglich ist, sondern dies im Rahmen eines Cash- bzw. Assetmanagement den Unternehmer bzw. Kreditkunden vor bislang unkalkulierte Schwierigkeiten stellt, wenn sich z. B. die Geschäftsentwicklung verschlechtert oder Drittsicherheiten betroffen sind, läßt sich nur noch erahnen - bildlich gesprochen: Der Fernblick im Nebel !
      Für den strategisch denkenden und arbeitenden Unternehmer/Entscheider kann daher nur ein maßgeschneidertes Kredit-Vertragscontrolling die Antwort sein       (wirtschafts-rechtliche Transparenz, Risikoadjustierung und Kostenreduzierung (siehe auch Thema Nr. 17).

      Der professionelle Weg lautet:

      Welche Hürden beispielsweise bei einer Anschluß-Finanzierung (u.a. auch bei einer Betriebsaufspaltung) verstrickt mit dem Mobiliar-Grund-Pfandrecht (§ 1120, 1192 BGB) zu nehmen sind, zeigt instruktiv die BGH Entscheidung vom 10.10.1984 - VII ZR 244/83 auf. Die eine Bank hat im Zweifel zuviel und die andere Bank zu wenig an Sicherheiten; folglich sind die Konditionen für den Finanzierungsvertrag ungleichwertig.
      (11.05.2005)

      Aber auch Ansprüche auf Mieteinnahmen sind aufgrund einer bestellten Grundschuld im Sicherheitenzugriff der Bank. Dies ergibt sich aus § 1124 Abs. 1, 1192 BGB. Im Falle der Insolvenz des Vermieters hat der Verwalter trotz des bestehenden Absonderungsrechtes die Mieten zur Masse zu ziehen, solange zumindest bis keine Zwangsverwaltung angeordnet ist (vgl. BGH 09.11.2006 - IX ZR 133/05, 13.07.2006 - IX ZB 301/04) 

       

      Annex
      BGH II ZR 54/03 v. 21.03.2005

      Welche zentrale Bedeutung im Kreditgeschäft den Kreditsicherheiten beigemessen wird, hat jüngst der BGH mit Urt. vom 21.03.2005 besonders hervorgehoben.

      Mit dieser Entscheidung wird für Kreditnehmer noch vordringlicher, dem verantwortlichen Bankvorstand/Entscheidungsträger die Kreditsicherheiten dem Grunde und der Höhe nach stringent zu verifizieren und vertragsmäßig unter Covenants zu erbieten. Ganz besonders davon sind in der Zukunft die Fälle betroffen, bei denen es um eine Unternehmenskonsolidierung oder Sanierung geht, da die wirtschaftlich-rechtliche Beratung herausarbeiten und dokumentieren muß, ob die Voraussetzungen einer Sanierungsfähigkeit und Sanierungswürdigkeit gegeben sind.

      Denn nach der Entscheidung verletzt ein Bankvorstand nur dann seine Pflicht nicht, wenn er Kredite nur gegen übliche Sicherheiten und nur unter Beachtung der Beleihungsobergrenzen gewährt (vgl. Urteil S. 7 oben). Ob dieser Rechtsprechung auch zukünftig zu folgen sein wird, erscheint zwar fragwürdig, da maßgeblich auf die Entscheidungsgrundlage der Revision, das Berufungsurteil und insofern auch die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils durchwirken (§§ 559 Abs.1, 540, 314 ZPO) sowie mit Basel II und MAK der Bank geänderte Leitlinien der Risikopolitik an die Hand gegeben wurden. Im übrigen ist hinlänglich in der Betriebswirtschaft bekannt,  dass es mit einer geschickten Portefeuillezusammenstellung möglich ist, das individuelle Unternehmerrisiko wegzudiversifizieren. Schließlich hat im zitierten Urteil und der Entscheidung vom 03.12.2001 - II ZR 308/99 (S. 9.) die mit Basel II in den Vordergrund gerückte risikogerechte Zinsbepreisung keine Erwähnung gefunden (vgl. Publikationen Nr. 3 = Kreditsicherheitenaustausch, Der Betrieb 2004, S. 979 f,  FN 11, 12).  Auch wird nach diesseitiger Ansicht in keiner Weise bei der Betrachtung der Beleihungswerte berücksichtigt, daß dies dominante Vorgaben der BaFin sind und extrem restriktiv abwerten; regelmäßig ergeben sich hieraus Wertansätze im Bereich von 50% des Verkehrswertes. Teleologisch steht dahinter die Vorsicht zur Aufrechterhaltung des Finanzsystems. Dies wird aber nicht dem individuellen Kreditvertrag gerecht, wie der BGH zugleich in seiner Global-Zessions- und Freigabe-Entscheidung herausgearbeitet hat (vgl. Publikationen Nr. 10, 2 ).

       

    h) Risikofeld  faktische Geschäftsführung-  nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag (Nr. 21)

      Das Risikofeld der faktischen Geschäftsführung wird in vielen Fällen einer GmbH, insbesondere bei (bewußt) strukturierter Verschachtelung und Einflußnahme bzw. Unternehmenssteuerung verkannt. Die Haftungsbarriere GmbH greift sodann nicht mehr. Da die Liquiditäts- und Vermögenslage in der Regel des faktischen Geschäftsführers erheblich besser als die der GmbH ist, hat der faktische Geschäftsführer bei einem versierten Kläger bzw. Klägervertreter mit einem Angriff zu rechnen; bei einem Insolvenzverwalter ist davon auszugehen.

      Ein Rechtsstreit wird für den Kläger dann erfolgreich sein, wenn der Beklagte faktischer Geschäftsführer zur Überzeugung des Gerichts ist (§ 286 ZPO). Nach BGH ist dies dann der Fall, wenn der Betreffende die Geschicke der Gesellschaft - über die interne Einwirkung auf die satzungsmäßige Geschäftsführung hinaus- durch eigenes Handeln im Außenverhältnis, das die Tätigkeit des rechtlichen Geschäftsführungsorgans nachhaltig prägt, maßgeblich in die Hand genommen hat (BGH Urt. v. 11.07.2005 m.w.N.; s.o.). Prüfungskriterien sind mithin:

       

        • maßgeblich lenkende Tätigkeit im internen Geschäftsführungsbereich (Strengbeweis)
        • maßgebliches eigenes Handeln mit Außenwirkung (Strengbeweis)
        • kausal nachhaltige Prägung der Tätigkeit des rechtlichen Geschäftsführungsorgans (Einwendungen)

      Wie der Volksmund, Recht haben und Recht bekommen ......, schon zum Ausdruck bringt, liegen für den Kläger im Prozeßverfahren aus dem Wechselspiel der Anwälte und des Richters sowie der beibringbaren Tatsachen und erreichbaren Beweise, sowie der revisionsfesten Niederlegung und Würdigung, die rutschigen Schritte einer zu erklimmenden Erfolgsleiter. Wirtschaftsrechtsstreite scheitern nur allzu leicht hieran (vgl. FAZ, Unternehmensverkauf)

      Soweit dann doch eine Haftung des faktischen Geschäftsführers festgestellt wird, weist im vorgenannten Urteil der BGH, da Insolvenzfall, darauf hin, dass zur Vermeidung einer Bereicherung der Masse im Urteil dem ersatzpflichtigen Geschäftsführer vorzubehalten ist, seinen Gegenanspruch, den der begünstigte Gesellschaftsgläubiger erhalten hätte, nach Erstattung an die Masse gegen den Insolvenzverwalter zu verfolgen.
      (05.10.2005) 

     

    i)  Geschäftsführerhaftung bei Insolvenzverschleppung (Nr. 29)

      Mit der Entscheidung des BGH vom 09.10.2006 - II ZR 303/05 wird einmal mehr die Brisanz einer Unternehmenskrise für den Geschäftsführer einer GmbH vor Augen geführt - Die Haftung gegenüber der Masse, geltend gemacht durch den Insolvenzverwalter, für den Schaden aus verbotenen Zahlungen.

      Als verbotene Zahlung sind solche Zahlungsvorgänge einzustufen, die nach Eintritt der Insolvenzreife erfolgt sind. Die Insolvenzreife tritt entweder durch Zahlungsunfähigkeit ein ( § 17 InsO) oder aber durch Überschuldung. (§ 19 InsO). Bei der Messung der Überschuldung war immer wieder streitig, nach welcher Methodik und Verfahren vorzugehen sei (vgl. Grönwoldt, BB 1988,1494 ff). Jetzt steht durch die BGH-Entscheidung fest, daß die Überschuldungsprüfung nach Liquidationswerten (§ 19 Abs. 2 Satz 1InsO) als Regelfall und als Ausnahmefall nach Fortführungswerten (§ 19 Abs. 2 Satz 2 InsO) erfolgen kann, wobei Voraussetzung hierfür eine positive Fortbestehensprognose ist. Da hieran strenge Anforderungen gestellt werden und die einschlägigen Grundsätze der Betriebswirtschaft von Planung, Prognose und Dokumentation beachtet sein müssen, die jeden sachverständigen Dritten dies replizieren lassen können muß, versteht sich von selbst. Schließlich und darauf kommt es an, wirkt für das Organ Geschäftsführer die Fortbestehensprognose immer nur dann als Haftungssperre, wenn es im Rechtsstreit der Geschäftsführung gelingt, den positiven Unternehmensfortbestand darlegen und notfalls auch beweisen zu können, salopp Bringschuld.

      Zwei Ebenen wirken mithin für den Geschäftsführer:

          1. Erstellung, Dokumentation der Fortbestehensprognose -   vorprozessual

          2.Verteidigungsstrategie insbes. durch Darlegung und Beweisanträge- prozessual

      Hieraus wird erkennbar, daß nur solche Gutachter auf der 1. Stufe von der Geschäftsführung beauftragt werden sollten, die auch auf der 2. Stufe das betriebswirtschaftliche Gutachten prozessual handeln können oder anders ausgedrückt, das betriebswirtschaftliche Gutachten muß von vornherein prozeßfest erstellt werden. Wer dies nicht erkennt, geht sehend blind durch diese Welt
      (28.11.2006) 

       

    k)  Unternehmensbewertung - Bemessungsgrundlage und Kapitalisierungszins (Nr. 39)

      Die Entscheidung des OLG Stuttgart  (OLG Stuttgart v. 16.02.2007 - 20W 6/06) läßt sich skizziert wie folgt zusammenfassen:

      (1) Eine bloße Ermittlung des Unternehmenswertes anhand des sogenannten Ertragswertes kommt auch für das OLG Stuttgart nicht in Betracht. Bei börsennotierten Gesellschaften kann auch nicht der Börsenkurs der letzten 3 Monate vor Beschlußfassung als Durchschnittskurs zugrunde gelegt werden. Denn mit Bekanntwerden der Maßnahme insbes. dem Abfindungspreis (Kurs) entwickle der Börsenkurs eine Eigendynamik, was auf eine Art Zirkelschluß hinauslaufe. Deshalb sei eine Gewichtung anhand der Umsätze vorzunehmen.

      (2) Ferner sei bei der Bemessungsgrundlage für den Ertragswert und Kapitalisierungszins fraglich, ob weiterhin auf einen Wert nach Steuer abgestellt werden kann. Dies weil zunehmend die Unternehmen und Anleger global handelten bzw. beteiligt seien.

       

      Anmerkung:

      Betriebswirtschaftlich ist von je her bei Verrechnungsgrößen das periodenbezogene Zuordnungs- bzw. Verteilungsproblem ein Streit. Es kommt zum Ausdruck in den unterschiedlichen Bilanztheorien, neu aufgebrochen in der IAS-Bilanzierung.Die Bilanztheorie nimmt maßgeblich Einfluß auf den Ertragswert. Einen objektiven Ertragswert gibt es nicht. Er ist und bleibt normativ !

      Inwieweit sich die realisierten wirtschaftlichen Vorgänge der Rechnungsperioden in den Jahresabschlüssen widerspiegeln, ist gleichfalls mit Skepsis zu betrachten. Hierzu vergleiche nur die ungeklärten Fragen zur Bilanzierung von z.B. risikobehaftetem Grundgeschäft verbunden mit einem Sicherungsgeschäft (Bilanzierung sogenannter Bewertungseinheiten). Fehlen quantifizierte Anmerkungen, erscheint der Ertrag voraussichtlich in viel zu niedriger Höhe (vgl. auch Aufsatz Unternehmensverkauf).

      Weiterhin ist hinishtlich des zu ermittelnden Verrechnungswertes in der Kalkulation (BAB) bekannt, daß eine "pauschale" Verteilung zu einer "steuerbaren" Unter- oder Überdeckung führt. Eine Korrektur kann z.B. über eine Gewichtung oder über eine Äquivalenzziffer erfolgen.

      Die Frage nach dem Kapitalisierungszins ist schon schwierig genug, da dieser ein Jetzt-Wert ist, aber die Zukunft anitzipieren soll/muß. Die Kapitalmarkt-Historie zeigt aber, daß der Kapitalmarktzins zum einen schwankt, mitunter erheblich, und zum anderen unterschiedlich ökonomisch in ein Unternehmen, je nach strategischer Ausrichtung, einfließt.

      Ob der Schätzpreis je den "wahren" Wert erreicht, bleibt stets ungewiß und belastet entweder die eine oder die andere Seite mit dem kaufmännischen Risiko.

      Juristisch geht es um zwei Faktoren: Sind die wertbildenden Tatsachen substantiiert dargelegt etc. und wurden die Tatsachen nach den Denkgesetzen sachlogisch dem Grunde nach durch das Gericht verarbeitet. Der Höhe nach ist dies eine Frage des Tatrichters, also grundsätzlich nicht revisibel, wenngleich der Ermessenspielraum bei der Schätzung nicht davon entbindet, die Leitgedanken niederzulegen. Revisibel sind nur Rechtsverletzungen (§§ 545,.546 ZPO).

       

    l) Verschmelzung 

      Eine (Abwärts)-Verschmelzung, die zu einer Unterdeckung des Stammkapitals führt, begründet eine verdeckte Gewinnausschüttung (vgl. OFD Hannover, Vfg. v. 05.01.2007 - S 1978 b 22 - StO 243). Im übrigen wird hierdurch die Haftung der Gesellschafter nach § 30, 31 GmbHG in der Regel eröffnet. Wegen verbotener Auszahlungen nach GmbHG sei auf die einschlägige Judikatur verwiesen; s. auch oben .

     

     m) Existenzvernichtungshaftung

      Mit der Entscheidung vom 16.07.2007 - II ZR 3/04 hat der BGH die Inanspruchnahme der Gesellschafter bei unzulässigen Eingriffen in das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft auf eine neue Grundlage gestellt. Anders ausgedrückt bedeutet dies, daß das nicht benötigte Vermögen frei verfügbar ist .

      Faktisch folgt daraus, daß im Zeitpunkt unmittelbar vor Verwendung eine sachgerechte und später nachprüfbare Erfolgbilanz anzufertigen ist (vgl. BGH 11.12.1989 - II ZR 78/89).

      Vollstreckungsrechtlich ist der Weg kompliziert: Der Anspruch des Gläubigers muß gegen die Gesellschaft tituliert sein, dem die Pfändung, Einziehung des Existenzvernichtungsanspruchs folgt. Leistet der Gesellschafter nicht freiwillig, bedarf es einer weiteren Titulierung (doppelstöckiger Anspruch). Erst dann ist die Vollstreckung gegen den Gesellschafter möglich.

      Im Ergebnis gilt für den Gläubiger: per aspera ad astra und über die Effizienz entscheidet der Findungsreichtum des Klägervertreters.
      (21.09.2007) 

       

    n) Unternehmensverkauf -Finanzierungshilfe durch den Verkäufer (leveraged buy-out)

      Bei einem Unternehmensverkauf von mittelständischen Unternehmen/Betrieben kommt es nicht selten zu Schwierigkeiten der Kaufpreisfinanzierung. Banken wünschen und benötigen Sicherheiten. In diesen Fällen kann der Verkäufer "aushelfen", indem er die Sicherheit stellt. Der Vorteil, den Betrieb so zum Marktwert veräußern zu können, bedarf dann aber der rechtlich richtigen Gestaltung. Daß gilt auch für den Finanzierungsvertrag.

      Als Beispiel, mit welchen Risiken eine Verkaufs- und Finanzierungsgestaltung behaftet sein kann, läßt sich am Urteil des BGH vom 02.11.2006 - III ZR 274/05 ablesen. Hier mußte der Verkäufer für den Käufer bei der Bank einspringen und noch darum kämpfen, seinen Regreßanspruch gegenüber dem Käufer durchzusetzen. Der Käufer ließ durch seinen Rechtsanwalt vortragen, daß die Kaufpreisfinanzierung gerade in seinem Interesse (Verkäufer) erfolgt sei. Daß aber verneinte der BGH. Verkompliziert war die Kaufvertragsgestaltung dadurch, daß der Käufer den Betrieb in eine neu gründete GmbH & Co KG einbrachte, an der der Verkäufer auch noch beteiligt gewesen war.

       

      Zu einem ähnlichen Fall erging das BGH-Urteil vom 18.06.2007 - II ZR 86/86 - leveraged-buy-out.

      Die Besonderheit des Falles lag darin, daß durch einen vom Selbstkontrahieren befreiten Gesellschafter-Geschäftsführer für die veräußernden Gesellschafter aus Mitteln der Gesellschaft zur Kaufpreissicherung Wertpapierforderungen als Sicherheit unentgeltlich abgetreten wurden.

      Die Sicherungsabrede war nach BGH der Rechtsgrund für die Sicherheitenbestellung und insofern für die Verwertung. Eine ungerechtfertigte Bereicherung schied mithin aus. Ferner griff die gesamtschuldnereiche Haftung § 30, 31 GmbHG, § 421 BGB nicht durch, weil bereits Verjährung eingetreten war.

      Zwar sah der BGH in der Sicherheitenabrede den Rechtsgrund, was nach Ansicht des Verfassers aber mehr als problematisch erscheint. Je nach Prozeßstoff könnte die Sicherungsabrede aber unter Mißbrauch der Vertretungsmacht bei kollusiven Verhalten mit den veräußernden Gesellschaftern zustande gekommen sein. Denn kein ordnungsgemäß handelnder Geschäftsführer (Kaufmann) wird für nichts eine Sicherheit stellen. Bei Banken ist es üblich, dafür ein Entgelt zu leisten (vgl. Bürgschaft). Warum also die Gesellschaft dem Erwerber in begünstigender Weise ohne Entgelt zugunsten der Veräußerer eine Sicherheit stellen sollte, obwohl die Gesellschaft nur ein Risiko eingeht ohne einen gleichwertigen Ausgleichsposten zu erhalten, ist kaufmännisch nicht begründbar. Im übrigen ist rechtlich unangreifbar, daß das Gesellschaftsvermögen fremdes Vermögen ist, mag auch nur ein einziger Gesellschafter vorhanden sein. In der unentgeltlichen Sicherungsabrede (Sicherheitenverpflichtungsgeschäft) ist ein grobpflichtwidriges Verhalten des Geschäftsführers im Sinne § 43 Abs. 1 GmbH zu erkennen.  Anlaß zur Prüfung des Rechtsgeschäfts besteht daher nach § 134, 138 BGB. Im Urteil heißt es zu diesem Punkt  schlicht "gültige Sicherungsvereinbarung", was daraufhindeutet, daß der revsionsrechtliche Prozeßstoff hierzu im vorgenannten Sinne nichts hergibt. Der vorgetragene Einwand (s. im Urteil) wurde "abgebügelt".

      Die Frage, ob bereits bei der Sicherheitenbestellung ein Verstoß gegen das Kapitalerhaltungsgebot nach § 30 GmbHG begründet bzw. die Haftung nach 31 GmbHG enstanden ist, hat der BGH offengelassen. Soweit der bisherigen Ansicht zu folgen ist, ist nicht die bilanzielle, sondern die gesellschaftsrechtliche Vermögensbetrachtung maßgeblich. Das MoMiG scheint eine Änderung zu bringen, weil nach der Gesetzesbegründung (BR-Drs. 354/07, S.78) eine bilanzielle Betrachtung nunmehr Einzug hält. Konsequenz davon ist, daß bei einer Besicherung als dingliches Rechtsgeschäft, zwar die formelle Eigentümerstellung unmittelbar mit Vollzug verloren geht, aber bei der handelsrechtlichen Bilanzierungsmaxime nach § 242 HGB aufgrund der fiduziarischen Sicherung das Vermögen für den Kaufmann (noch) bilanzierungsfähig erhalten bleibt. Erfolgt jedoch die Besicherung über das Gesellschaftsvermögen gerade oder weil der Anteils-Erwerber nicht über hinreichende Bonität und Kreditwürdigkeit verfügt, andernfalls finanzierte die Bank auch ohne die Sicherheit des Gesellschaftsvermögens, ist die Deckung eines gleichwertigen Rückgriffsanspruchs von vornherein in Zweifel zu ziehen ( zum Deckungsgebot - s. Reg. Begründnung). Für die Rechtfrage, ob bereits mit Vollzug der Besicherung ein Vermögensverlust eingetreten ist, so daß dann auch handelsrechtlich eine Rückstellung zu bilden ist, hängt nach diessseitiger Ansicht von einer kumulativen zweistufigen Prüfung ab:

        1. Ob im Rahmen der Sicherungsabrede eine auflösende Bedingung vereinbart wurde oder ob es auf die schuldrechtliche Geltendmachung des Rückübertragungsanspruchs wegen Wegfalls des Sicherungszweckes kraft Erfüllung der zugrundeliegenden Schuld (Zweckerklärung) ankommt (bankrechtlicher Standard-Fall) und

        2. ob die Deckung des Rückgriffsanspruchs ( beurteilt nach dynamischer Bilanzauffassung ) unter Anwendung handelsrechtlicher Ansatz- und Bewertungsvorschriften noch gegeben ist (Grund, Höhe, Zeit).

      Das zweite Kriterium wird wiederum davon beeinflußt werden, inwieweit die Gesellschaft zivilrechtlich von dem vermeindlichen Rückgriffschuldner Auskünfte über die wirtschaftlichen Verhältnisse verlangen und durchsetzen wird können. Wurde zwischen dem Erwerber und der Gesellschaft diesbezüglich keine Vereinbarung getroffen, fehlt es an zuverlässigen Schätzungsgrundlagen für die Deckung, so daß allein hieraus ein Nichterfüllungsrisiko erwächst, was, nach dieser Ansicht eine handelsrechtliche Drohverlustrückstellung rechtfertigt.

      Im Ergebnis führt die Rückkehr der Einstrahlung des Bilanzrechts in das Gesellschaftsrechts zu einem relativen Gläubigerschutz, was diese zu realieren haben, wenngleich unter dem Gesichtspunkt des Wirtschaftens erst Chancen eröffnet werden, die andernfalls gar nicht in Bewegung gesetzt würden.
      (22.10/ 19.11.2007) 

     

    o) Unternehmensfinanzierung

      Auch zukünftig wird der Bankkredit bei der Unternehmensfinanzierung in einem mittelständischen Unternehmen eine Schlüsselrolle einnehmen. Gerade aufgrund von Basel II wurde das "Gießkannenprinzip" eingeschränkt, so daß für eine effektive Finanzierung Bonität, Kreditsicherheitenklasse und Eigenkapitalquote zur strategischen Gestaltung aufgestiegen sind. Hieraus ergibt sich, daß ein aktives Vermögens-, Finanz- und Bilanzmanagement indiziert ist.

      Zwei wesentliche Vorteile sind zu nennen:

          Die Sicherung der Zukunftsfähigkeit und Optimierung der Finanzierungskosten.

      Zwar sind die Kenngrößen betriebswirtschaftliches Zahlenmaterial, wenngleich sie in den zugrundliegenden Rechtsverhältnissen ihre Ursache haben.

      Mittels wirtschaftsrechtlicher Gestaltungen läßt sich daher z.B.

            die Eigenkapitalquote von      3,73%      auf       26,22%   !!

            und

            der Wert der bankmäßigen Sicherheiten wesentlich

      steigern.

      Des weiteren werden für eine Rationalisierung oder Erweiterungsinvestition erhebliche liquide Mittel ("Kriegskasse") freigesetzt, im Beispielfall in Höhe von 215 GE.

      Zu welchen Ergenissen ein aktives Verögens-, Finanz- und Bilanzmanagement führt, zeigt anliegendes praktische Beispiel auf (verkürzter und vereinfachter Musterfall; Unternehmenssteuerreform 2008 berücksichtigt). .
      (08.11.2007) 

      Bei weiteren Fragen zu einem speziellen Fall nehmen Sie bitte Kontakt auf unter : e-mail 

     

     p) Eigenkapitalersetzende Bürgschaft - Übersicherungsrechtsprechung

      Soweit eine eigenkapitalersetzende Bürgschaft i.S. § 30, 31, 32a GmbHG in Betracht kommt, stellt der BGH mit Beschluß vom 05.11.2007 - II ZR 298/06 heraus, daß die sogenannte Übersicherungsrechtsprechung bei Prüfung der Sittenwidrigkeit kraft anfänglicher Übersicherung auf Bürgschaften nicht anwendbar ist. Als Begründung stützt sich der BGH darauf, daß bei einer Bürgschaft weder dem Schuldner noch dem Bürgen Vermögen entzogen werde, das sonst anderweitig als Sicherheit eingesetzt werden könnte.

      Im Kontext wird die Frage nach der Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft geprüft. Diese bemißt sich u.a.am Beleihungswert des Warenlagers. Dieser Wert entscheide, ob die Gesellschaft noch freies Vermögen habe, dann Kreditwürdigkeit, um es als Sicherheit stellen zu können, ergo ob die Bürgschaft schon oder noch nicht eigenkaptialersetzend wirkt.

      Mit dieser Entscheidung zur Rechts-Frage des freien Vermögens in bezug auf eine Kreditierung wird deutlich, daß es nicht auf die handelsrechtliche Bewertung zum Zeitpunkt der Bürgschaft ankommt. Bankmäßige Bewertung und zivilrechtliche Bewertung begründen ein schwieriges Spannungsverhältnis; vgl. hierzu die Entscheidungen zur Über- sicherung und Kreditsicherheitenaustausch.

      Wie sich eine Kreditsicherheit wirtschaftlich und damit auch hinsichtlich des Sicherheitenwertes aufwerten läßt, hierfür bietet die Entscheidung des BGH vom 26.09.2006 - IX ZR 156/05 ein konstruktives Beispiel.
      (20.12.2007) 

       

       

    q) Kartell-Novelle (GWB) 14.11.2007, 30.11.2007- Missbrauchsaufsicht

      Energieversorger
      Mit der Beschlußempfehlung des Wirtschafts- und Technologie-Ausschusses vom 14.11.2007 ( so angenommen s. Bundesratsdrucksache 22.11.2007/30.11.2007) wird klargestellt, daß kartellaufsichtsrechlich Energieversorger Normadressat (§ 29 GWB) sind. Die Darlegungs- und Beweislast soll zweigeteilt sein; im Kartellverfahren Beweislastumkehr; im Zivilverfahren Regelbeweislast. Hieraus folgt, daß im Mißbrauchsüberprüfungsverfahrens der Amtsermittlungsgrundsatz gilt, aber darlegungs- und beweispflichtig das betroffene Unternehmen (prozessual ist dies mit FG-Verfahren vergleichbar) ist. Gelingt mithin nicht prozessual die betriebswirtschaftlich-rechtliche Darlegung einer begründeten Kosten-Leistungsgrechnung, wird der Energieversorger unterliegen ("falsche Daten") Im Fall der Einspeisevergütung war der (Behinderungs)Preis durch Vergleich der ersparten Aufwendungen (Zivilrechtsbegriff) für eine anderweitige Strombeschaffung, in der Entscheiung als sogenannte vermiedene Kosten bezeichnet, mit der konkreten Vergütung zu ermitteln. Ob dogmatisch diese Vergleichsbetrachtung im Sinne des Substanzschutzes des Eigentums bzgl. des aufnehmenden Energieversorgers gerechtfertigt erscheit, ist fraglich, da bei dieser Vergleichsbetrachtung die Zukunftsfähigkeit durch die Verpflichtung zur Zahlung einer zu hohen Vergütung, gemessen am Stand der Technik, erheblich reduziert oder sogar ganz vernichtet wird. Kein Kaufmann wird auf längere Sicht einen Preis zahlen, der über den Normalkosten zzgl. Gewinnaufschlag, gemessen an der eigenen erzielbaren Kostenstuktur, liegt, denn dann wird er so schnell wie möglich mit einer Ersatzinvestition nachziehen (betriebswirtschaftliche Grundlage: Investitionsrechnung), um den Unternehmensbestand zu sichern. Allenfalls für die Zeit der Errichtung wird der höhere Markt-Fremdbezugspreis bezahlt werden (zu vermiedenen Kosten vgl. BGHZ 119,335, 340, 345).

      Wegen des Kumulationsfaktors und der daraus drohenden erheblichen Liquiditätsabschöpfung, empfiehlt sich eine                                        betriebswirtschaft-rechltich ausgerichtete Notfallstrategie.

       

      Zum Problem der Netzentgelte s. unten 

       

      Markmächtige Unternehnemen/Großhändler
      Auch mit Zielrichtung auf Großhändler im Handel/Einzelhandel soll das generelle Verbot, Verkauf unter Einstandspreis, weiter verschärft werden -  Preis-Kosten-Schere ( § 20 GWB);       vgl. die nunmehrige Ergänzung in Art 1a - BRatDrs. 22/30.112007. Daher wird es auch hier auf die betriebswirtschaftlich-rechtliche strategische Ausrichtung der Kostenrechnung in Verbindung der Beschaffungs- und Absatzdaten ankommen. Ein rechtsdogmatischer Vergleich ist nur dann möglich, wenn die Bedingungen gleich sind, also ein Verstoß begründbar bzw. widerlegbar Auch ist mit Hilfe der Kostenrechnung rechtlich begründbar, daß die Preis-Kosten-Schere-Konstruktion in unzulässiger Weise in  die verfassungsrechtlich garantierte Gewerbe- und Handlungsfreiheit, selbst bei Berücksichtigung von Wechselwirkung und Schranken, eingreift.

      Ob ein Großhändler unterliegt oder obsiegt wird davon abhängen,
                                                  prozessual und dogmatisch materiell-rechtlich die Sach- und Rechtslage
                                            aufzubauen und darzulegen.


      (02.01.2008) 

       

       

    r) Netzentgelte - Kürzung durch Regulierungsbehörde 

      Hinweis: Veröffentlichung Versorgungswirtschaft  Heft 06/2008, S. 129 ff.
      Zur Problematik der Preisermittlung auf der Grundlage der Stromnetzentgeltverordnung - Anmerkung zum Beschluß OLG Bamberg - 3. Kartellsenat v. 28.09.2007 - VA 1/06 (Kart)
      (30.05.2008) 

      siehe jetzt BGH -Beschlüsse vom 14.08.2008 - Pressemitteilung 

      Kursorisch-
      Elektrizitätsversorgungsunternehmen gelingt nicht, wie die einschlägigen Entscheidungen zeigen, sich effektiv gegen die Rechtsansicht der Regulierungsbehörden zu behaupten. Dies verursacht Nachteile beim Cash-flow, Ertragskraft, Kreditzins, Zukunftsfähigkeit etc.

      Das aus dem EnWG und der der StromNEV gespannte Rechtskorsett gleicht einer dornigen Dickung. Alle Versuche bei den Rechnungsposten

          1. Verlustenergie - Kostenansatz
          2. Umlaufvermögen- Aktivierung
          3. Eigenkapitalverzinsung - Quotierung
          4. Vergleichszins - Risikozuschlag
          5. Gewerbesteuer - diskongruenter Kostenansatz

      die Bescheide zu erschüttern, ist bisweilen im Prinzip nicht gelungen. Weder verfahrensrechtliche noch materiell-rechtliche Angriffe führten zum gewünschten Erfolg; Anträge auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung auf Beschwerden gegen Netzentgeltgenehmigungen blieben erfolglos. Die Gerichte scheinen mit den Entscheidungen ein neues Kommentarwerk, wenngleich rückbezüglich, zur Kostenrechnung zu schaffen. Die im Hearing vorgebrachten Bedenken seitens W. Busse von Colbe finden bedauerlicherweise nach diesseitiger Kenntnis keinen Niederschlag.

      Wer zu einer sachgerechten Lösung, d.h. betriebswirtschaftlich-rechtlich, kommen will, muß die gesetzlich niedergelegte Konstruktion der Kostenrechnung (vgl. StromNEV) aufgrund der dogmatischen Ansätze, die zur Kostenrechnung geführt haben, "zerpflücken". Nur dann wird offenbar, d.h. auch rechtlich erkennbar, an welchen Stellen die Normierungen rechtswidrig sind. Kostenrechnung ist kausalinduziert-betriebswirtschaftliche Bewertung und zwar im Verständnis von Eugen Schmalenbach die Lösung des Widerstreits aus Epochalgewinn und Totalgewinn zum Zwecke der Betriebsführung. Handelsbilanzgewinn oder Steuerbilanzgewinn sind völlig irrelevant, weil Bilanzzweck ein völlig anderer ist. Als kausalinduziert werden solche Umstände verstanden, die sich juristisch unter die Conditio-sine-qua-non-Formel und deren Korrektiv Adäquanz subsumieren lassen.

      Hieraus folgt, daß die Normen der StromNEV immer dann rechtswidrig sind, wenn die Erkenntnisse der Betriebswirtschaft nicht, fehlerhaft oder mißbräuchlich normativ umgesetzt wurden oder angewendet werden, mag auch die Anwendung der juristischen Methodenlehre (Larenz) bei konkreter Gesetzesauslegung durch den Richter rechtskonform sein (zur Gesetzes-Bindung vgl. schon 1966, BGH Kartellsenat).

      Ganz besonders augenfällig wird am Stichtagsprinzip (§ 10 StromNEV), mit welchem Verständnis die Rechtsprechung mit der Kostenrechnung umgeht. Volatilitäten gleichen sich aus, heißt es z.B. in den Entscheidungsgründen einer Entscheidung. In bezug auf den Totalgewinn ist dies sicher richtig, aber der Totalgewinn ist nur ein theoretisches Modell; maßgeblich für die betriebswirtschaftliche Unternehmensführung ist aber der dynamische Gegenwartsprozess unter Antizipation der gesicherten Zukunftserwartung (vgl. zur Methodik z.B. Finanzplanorientiertes Tableau nach Moxter). Beim Stichtagsprinzip nach StromNEV offenbart sich im übrigen dasselbe Jahresabschluß-Problem (Bilanz, G+V) wie beim herkömmlichen Abschluß, ob für die Fortführungsprognose das Stichtagsprinzip Anwendung findet (vgl. ablehnend IdW, a.A. Schulze-Osterloh). Der Meinungsunterschied führt zu weitreichenden Konsequenzen für die Unternehmensleitung und Dritte.
      (16.01.2008 )

    Annex 08.07.2008 -Anreizregulierung (Eigenkapitalzinssätze etc.)

    Bundesnetzagentur- Beschluß Beschlusskammer 4, Az: BK4-08-068 vom 07.07.2008

      Mit Beschluß vom 07.07.2008 hat nunmehr die Bundesnetzagentur die rechtlichen Vorgaben der Anreizregulierung festgelegt.

      Entsprechend des Sprechzettels des Präsidenten der BNA zur Pressekonferenz vom 07.07.2008 11.00 Uhr wird der Beschluss zeitlich so vesandt, daß er die Adressaten am 16.07.2008 erreicht. Sodann läuft die einmonatige Rechtsmittelfrist unter Maßgabe der gesetzlichen Regelungen.

      Zur Sache seien kritisch 2 Punkte herausgegriffen:

      1. CAPM

        Wie erwartet stellt die BNA auf das CAPM ab. Auf Seite 11 des Beschlusses lautet es:

          " Mit der Anwendung des CAPM stellt die Beschlusskammer sicher, dass die Entwicklungen auf den nationalen und internationalen Kapitalmärkten und die Bewertung von Betreibern von Elektrizitätsversorgungsnetzen und Gasversorgungsnetzenauf diesen Märkten ge. § 7 Abs. 5 Nr. 1 und Nr. 2 StromNEV bzw. GasNEV bei der Ermittlung des Wagniszuschlages entsprechend berücksichtigt werden. Ebenso wird sichergestellt, dass eine in § 7 Abs. 5 Nr. 3 StromNEV bzw. GasNEV geforderte Quantifizierung des unternehmerischen Wagnisses erfolgt."

        Weiter lautet es dort:

          "Für die Ermittlung des Zuschlages zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse eignet sich nach Auffassung der Bundesnetzagentur derzeit am besten das Capital Asset Pricing Modell, weil es die Anforderungen des § 7 Abs. 5 Nr. 1 und NR. 2 StromNEV bzw. GasNEV erfüllt und dem Anspruch einer Quantifizierung unternehmerischer Wagnisse entsprechend dem § 7 Abs. 5 Nr. 3 StromNEV bzw. GasNEV nachkommt."

        Ausweislich der eigenen Argumentation zur Anwendung des CAPM sollen die Wagnisse quantifiziert sein, jedoch wird nicht verifiziert, wie aufgrund der Vergangenheitswerte hinreichend die Wagnisse für die kommende Anreiz-Regulierungsperiode im voraus festgelegt worden sind, d.h. Berücksichtigung gefunden haben (Antizipationsmechanismus). Das CAPM ist eine vergangenheitsgestütze Fundamentalmethode, der die Gefahr einer Extrapolation der Vergangenheit in die Zukunft immanent ist. Wäre die Fundamentanalyse bei Aktien so treffsicher, könnte jeder Anwender Fehlinvestments vermeiden. Das trifft aber, wie die Erfahrung zeigt, nicht zu. Die aktuelle betiebswirtschaftlich-wissenschftliche Kritik am CAPM bleibt völlig unerwähnt. Daher kann Großfeld nur zugestimmt werden, wenn er den Wagniszuschlag als Manipulationsinstrument erster Orndung bezeichent (Großfeld, Unternehmens- und Anteilsbewertung im Gesellschaftsrecht, 2002). Dies erkennend, hat die Zivilrechtsprechung bereits Anwendungs-Vorbehalte und begründet dies damit, daß das CAPM mit erheblichen Ermessenspielräumen behaftet ist.Im Ergebnis bestimmt das CAPM maßgeblich die hoheitliche Zuteilung des Erwerbseinkommens, so daß die Meßlatte der Rechtsvereinbarkeit viel höher liegt als bei einer (Börsen-)Bewertung durch den individuellen Anleger.

        Die festgestellten Zinssätze sind zu niedrig.

      2. Gewerbesteuer

        Auch hält die BNA an der Nichtberücksichtigung von Gewerbesteuer fest, sich stützend auf BRDrs. 245/05 S. 36. Ausweislich der dortigen Formulierung steht die Eigenkapitalverzinsung jedoch in der Wechselwirkung mit der Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer als kalkulatorische Kostenposition. Aufgrund der Bindung an die steuerliche Abzugsfähigkeit, versagt ab 2008, steht dies systematisch im Widerspruch. Im übrigen stand 2005 das steuerliche Abzugsverbot der Gewerbesteuer noch gar nicht zur Diskussion.
        (08.07.2008) 

     

      Bei speziellen Fragen, Anregungen oder Kritik nehmen Sie bitte Kontakt auf unter : e-mail
       

       

     s) Arbeitsrecht - Schriftformklausel

      Mit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes (Az: 9 AZR 382/07) kann ein Arbeitgeber nicht mehr darauf vertrauen, daß ein Verweis auf die vertragliche Schriftformklausel rechtlich hält. Denn nach BAG ist die Schriftformklausel unwirksam, weil sie Arbeitnehmer unangemessen benachteiligt. Hinsichtlich der weiteren Begründung siehe in den Gründen.
      (28.05.2008) 

     

    t) Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz - BilMoG

      Der Regierungsentwurf ist mit dem 23.05.2008 in das Gesetzgebungsverfahren (344/08) übergeleitet worden und wird voraussichtlich am 04.07.2008 im Bundesrat beraten. Das BilMoG ist am 29.05.2009 in Kraft getreten.

      Aktuelle Informationen finden Sie unter : BMJ

       

    u) Kaufvertrag - Schadenersatz und Fristsetzung zur Nachbesserung

      Mit Entscheidung des BGH vom 12.08.2009 - VIII ZR 254/08 reicht es zur Bestimmung einer Fristsetzung (§ 281 Absatz 1 BGB) aus, wenn der Gläubiger verlangt, daß der Verkäufer umgehend den Mangel zu beseitigen hat. Einer konkret bezifferten Zeit- oder Zeitraumangabe bedarf es daher nicht (mehr). Zur Pressemitteilung s. BGH 165/2009.


    v) Auftragsstornierung -Wissenswertes für Unternehmer

      Mit der Finanzkrise werden und wurden viele Unternehmer in der Lieferkette vor das Problem einer Auftragsstornierung gestellt. Wie damit umzugehen sein kann, hierzu liefert die verlinkte Ausarbeitung eine erste Hilfestellung. Gerade das Umsatzsteuerrecht hält seine Fallstricke bereit. Lesen Sie nach:
      (      Auftragsstornierung) 

       

     w) Fehl-/Falschbilanzierung

      Soweit es um die rechtliche Frage der Fehl- oder sogar um eine Falschbilanzierung als Voraussetzung einer zulässigen Bilanzänderung/-Berichtiung/-Änderung geht, steht derzeit der "subjektive Fehlerbegriff" auf dem Prüfstand. Kulminiert diese Rechtsfrage in einer Haftungsfrage, wird es nicht nur auf die Bilanzsicherheit, sondern auch auf die Kenntnis der Schadenersatz-Dogmatik ankommen. Zum Problem siehe jüngst BFH Beschl. v. 07.04.2010 I R 77/08.


    x)     Sqeeze Out -Abfindung bei Zwangsausschluß, BGH II ZB 18/09  

      Mit jetziger Entscheidung verändert der BGH den Bezugszeitpunkt für die Bestimmung der Bemessungsgrundlage der Abfindung der weichenden Anteilseigner. Von nun an läuft bereits der der Bestimmung des Abfdindungswertes zugrunde zu legende Zeitraum ab der Ankündigung des Squeeze Out. Diese Rechtsprechung hat den wirtschaftlichen Refelx, daß für den weichenden Anteilseigner die in der Regel kurz nach der Ankündigung erfolgenden Kurssteigerungen nicht mehr unberücksichtigt bleiben. Das Abfinden wird daher für die Übernehmer in der Regel teurer. Bilanz- und Steuerwirkung folgen dem !

      Ergänzend sei auf die Entscheidung des OLG Stuttgart v. 16.02.2007- 20 W/06 hingewiesen (Spruchstellenverfahren).


    y) Architekten- und Ingenieurvetrtäge - Kopplungsverbot bei Grundstückskaufverträgen

      Mit der Entscheidung vom 22.07.2010  Az: VII ZR 144/09 bestätigt der Bundesgerichtshof, daß Grundstückskaufverträge mit Architekten- und Ingenieurleistungen nicht gekoppelt werden dürfen. Denn Art 10 § 3 MRVG (Kopplungsverbot) widerspricht nicht dem Grundgesetz (Art 12, 3, 14 GG). Welche rechtllichen Konsequenzen damit für den einzelen Grundstückskaufvertrag verbunden sind, läßt sich nicht allgemeingültig formulieren.

     

     

2.3.  Aktuelles auf dem Gebiet des Cash-Managements

 a)  Bank-AGB (Nr. 5)

      Liquiditätsverlust durch Bank AGB - Jedes Unternehmen betreibt zur Markdurchdringung selbstredend ein Produkt-Marketing-Mix.

      Dementsprechend ist es nur selbstverständlich, daß zu jedem Cash-Management, hier verstanden als Asset-, Liquiditäts- und Kreditsicherheitenmanagement, ein Controlling eingerichtet ist, um Entsprechendes zu erreichen.

      Die Auswirkungen eines fehlenden oder schlecht organisierten Cash-Managements beim Unternehmen zeigt die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12.02.2004 nur zu deutlich auf. Aufgrund der Bank AGB Nr. 14 ist eine Kontensperre von Guthaben zulässig.

        

      Die finanziellen Konsequenzen kurzgefaßt:

      Mit Kontensperre ist die Liquidität aus Guthaben verloren - Sobald die AGB-Banken anerkannt sind, dies ist in der Regel mit jeder Kontoeröffnung der Fall, ist die Verfügbarkeit über Guthaben bei gleichzeitiger Kreditverbindung zur Bank eine nicht mehr kaufmännisch sicher kalkulierbare Größe (für den Unternehmer als Kreditnehmer). Denn ausdrücklich räumt der BGH der Bank ein, daß die Pflicht, den Kunden über sein Guthaben verfügen zu lassen, mit dem AGB-Pfandrecht aufgehoben wird (BGH 12.02.2004- IX ZR 98/03).

       

      Im Kontext: Die bankinterne Zweiteilung des Kreditgeschäfts (Kundenbetreuer und sogenannte Marktfolge, unabhängige “Zweitinstanz”, eine Folge von Basel II bzw. den Mindestanforderungen für das Kreditgeschäft) lassen die Kreditbeziehung für den Kunden nicht durchsichtiger werden.

       

      Ansicht des Verfassers:

      Diese Entscheidung indiziert somit, das Cash-System einer neuerlichen strengen Prüfung zu unterziehen und den Marktbedingungen anzupassen. Allerdings dürfte sich die Maßnahme nur dann rechnen, wenn zugleich die Kreditkonditionen, Steueränderungen (s. o.) überprüft und einer Anpassung zugeführt werden; vgl. unten Veröffentlichungen, Kreditsicherheitenbilanz. Soweit Sicherungsabtretungen des Schuldner eingeräumt wurden, laufen diese für den Geschäftspartner, zumindest faktisch ins Leere. Für einen Rechtsstreit wird entscheidend werden, wessen dingliche Rechtsänderung (zeitlich) Priorität genießt. Das ist häufig für Außenstehende in Ermangelung genauer Einblicke in Interna schwer kalkulierbar.
      (10.09.2004)

       

  

    b)  Rating Ihrer Bank (Nr. 6)

      Rating ist ein Muß ( to rate = bewerten, einschätzen, klassifizieren). Im Wege des Rating soll durch ein mehrstufiges qulitatives und quantitatives Erhebungsverfahren mittels mathematisch-statistischer Verfahren aus der Vergangenheit eine möglichst sichere Aussage über die zukünftige Kapitaldienstfähigkeit gefunden werden. Wertschöpfungsprozesse sind durch die internationale Verknüpfung immer komplexer geworden, wobei ein Wirtschaftswachstum schon lange nicht mehr selbstverständlich ist ("Kunde droht mit Kauf"). Da jede Bank auch ein Garant für die Beständigkeit des Zahlungssystem ist, werden Regeln zur Sicherung durch die Bankenaufsicht vorgegeben (KWG usw.). Somit wird ersichtlich, daß alle Kreditbeziehungen auf ein Risiko hin  bewertet werden müssen. Das verbesserte Verfahren kommt im Schlagwort Basel II zum Ausdruck; vom Pauschalsystem ist auf ein kundenadjustiertes Risikobewertungssystem umgestellt worden. Aufsichtsinteresse und Eigeninteresse der Bank laufen wieder parallel. Ziel der Bank ist es daher, jedes Kreditengagement nach dem Ausfallrisiko so exakt wie möglich zu beurteilen (Rating).  Dies bedeutet für den Kreditkunden, je weniger Informationen der Bank zur Verfügung gestellt werden, um so schlechter fällt in der Regel das Rating aus. Eine Verschlechterung allein durch unzureichende Informationsversorgung der Bank führt zu einer minderguten Risikoklassifizierung und damit unweigerlich zu schlechteren Kreditkonditionen. Ein internes Rating zu führen, lohn schon unter diesen wirtschaftlichen Gesichtspunkten.

       

      Die finanziellen Konsequenzen kurzgefaßt:

      Schlechteres Rating verursacht Ausgaben der Ausgaben - Domino-Effekt. Weil mit jeder Kreditprolongation, Neuvalutierung etc. das Rating maßgeblich ist, haben die zuvor erhöhten Zinsraten das Ergebnis verschlechtert. Ein verschlechtertes Ergebnis heißt aber wieder Verschlechterung der Kapitaldienstfähigkeit und folglich wieder Verschlechterung des Rating, mithin wieder Zinsanpassung etc. Was eine Bank auch weiß, daß aufgrund von Kundenbeziehungen Kontoverbindungen nicht beliebig gewechselt werden können. Hieraus ergibt sich, daß die Finanzierungsgeschwindigkeit von der persönlichen Kommunikation abhängt und bei jedem Bankwechsel neu aufgebaut werden muß. Die Nutzung von Geschäftschancen, damit der Unternehmenserfolg, wird so erheblich beeinflußt. Zeit ist auch hier Geld.

      (Aktuelle Ergänzung: "Die Deutsche Bank berechnet Mittelstandsunternehmen mit schlechter Bonität deutlich höhere Kreditzinsen als bisher. Für gute Schuldner verbilligen sich Kredite". Quelle: FAZ 30.10.2004, Nr. 254/Seite 21, Kreditzinsen zu Marktpreisen)

        

      Ansicht des Verfassers:

      Der Aufbau oder Umbau eines Controlling, das auf die Informationsbedürfnisse der eigenen Bank paßt, rechnet sich ! Nicht nur die Konditionen verbessern sich, sondern der Vorsprung durch Wissen wird zu einem weiteren Baustein des Unternehmenserfolges.  Der Einfluß eines besseren oder schlechteren Rating sei beispielhaft wie folgt aufgezeigt:  

 

Zinskalkulation der Bank (vereinfacht)

 

 

gutes Rating

schlechtes Rating

1

Ref-Zins

3,00

3,00

2

Standardkosten

0,25

0,60

3

Risikokosten*

0,00

1,70

4

EK-Kosten

0,65

2,952

verlangter Kreditzins in %

3,90

8,252

Kredit

1.000.000 €

Zinsen     39.000 €

Zinsen    82.520 €

                
          *Die Risikokosten wurden beim guten Rating mit 0 angenommen, weil die Bonität gut ist und die der  Bank zur Verfügung gestellten Sicherheiten das Ausfall-Risiko voll abdecken sowie  das anrechenbare Eigenkapital der Bank nicht belastet wird. Die Eigenkapitalkosten sind von den  bankinternen Vorgaben und/oder Kapitalbelastungen abhängig. 

          

    Bereits die vereinfachte Darstellung zeigt, daß im Beispielfalle für wettbewerbsstärkende Maßnahmen dem Unternehmen Schlecht zu Gut  jährlich ca. 43.000 Euro fehlen. Befinden sich nun beide wettbewerbskonkurrente Unternehmen in einen schrumpfenden Markt, wird es voraussichtlich dem Unternehmen Gut gelingen die Kondition zu halten, während dem Unternehmen Schlecht noch höhere Kosten der Finanzierung erwachsen und folglich aufgrund des Wettbewerbs vom Markt verdrängt wird.

     

    Daher darf verallgemeinernd formuliert werden: 

    Ziel eines jeden Controlling muß es sein, aus dem "Abfallprodukt"  Information, den Blick bankwärts gerichtet, Geld zu verdienen (www.kreditsicherheitenbilanz.de).

     

    Maßnahmen zur Verbesserung des Rating  aus dem operativen und strategischen Bereich (z.B.):

        1. Optimierung des Forderungsmanagements
        2. Verbesserung und klare Strukturierung der Führung und Kompetenzzuweisung
        3. Qualifizierung, Fortbildung von Führung und Mitarbeiter
        4.unternehmensspezifische Risikobereiche identifizieren und Maßnahmenkatalog (Meldewesen)
        5. Verbesserung des Controllings, insbesondere Konsistenz des tagesaktuellen Zahlenwerks
        6. Verbesserung der faktischen Eigenkapitalquote - nicht bilanzpolitisch !
        7.konsistenter Informationsfluß zur Bank, ggf. über externenen Ratingspezialist
        usw. 


         

     

c)  Globalabtretung - Wem gehört das Geld auf dem Konto

    Wenn Geld durch Banküberweisung von einem Konto zu einem anderen Konto, insbesondere bei einer anderen Bank im bargeldlosen Zahlungsverkehr gezahlt wird, kommt es gelegentlich zu Rechtsstörungen und anschließend zum Streit darüber, wer ein Recht an der Zahlung hat. Die gelegentliche Rechtsstörung verursacht dann aber hohe Zahlungsausfälle.

    Wer von Zahlung, Zahlungseingang und Geld in diesem Zusammenhang spricht, befindet sich bereits auf stürmischer See.

    Denn es geht nicht um Geld als Sache, sondern "lediglich" um eine Forderung (Anspruch), die begründet oder aufgegeben wird. Als besondere Ausprägung tritt der bargeldlose Zahlungsverkehr im Bankensystem hervor. Das von der BaFin zugelassene Kreditinstitut stellt, wie alle anderen Kreditinstitute, die Zahlungsfähigkeit des Wirtschaftssystems sicher. Obwohl jeder von seinem Geld auf dem Konto spricht, ist es nicht sein Geld, sondern nur eine Forderung gegen die Bank. Der Kontovertrag begründet nach vorausgegangener Einzahlung von Bargeld (Sache) gegen die Bank einen Anspruch auf Gutschrift und einen Anspruch aus der Gutschrift, Auszahlung in Geld. Hierdurch wird ersichtlich, daß die Bank dem Grunde nach Schuldner wie jeder andere geworden ist. Dies offenbart sich immer dann, wenn die Bank in die Insolvenz fällt. Dann gibt es nur einen Insolvenzanspruch gegen die Bank und nicht etwa eine Aussonderung der Forderung; deshalb auch der Einlagensicherungsfonds. Genau diese Überlegung führt zu der rechtlichen Betrachtungsfrage, ob die Bank bei Zahlungseingang, zum Zahlungseingang, Zahlungsverkehr weiter unten, als Zahlstelle oder sie in eigener Rechtspersönlichkeit empfängt. Da aber eine Bank mit Zulassung die besondere Aufgabe der Sicherstellung des heute nicht hinwegzudenkenden bargeldlosen Zahlungsverkehr übernommen hat und quasi Garant dafür ist, ist die Aufgabenerfüllung Zahlungsverkehr dominant fremdnützig und nicht eigennützig. Hieraus rechtfertigt sich nach Ansicht des Verfassers die Bejahung der Zahlstellenfunktion, so daß im Zahlungsverkehr die Bank stets als Fremder empfängt und nicht in eigener Person; vergleichbar einer Sach- und Rechtlage eines Hauswirtes. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn der Leistende eine Leistungsbestimmung zugunsten der Bank als unmittelbarer Empfänger benannt hat (Feld des bankeinheitlichen Überweisungsvordruckes: " Begünstigter "). Denn dann fallen beide Positionen in der selben Sekunde zusammen (Konfusion). Dass dann noch eine weitere (Gegen)Buchung erfolgt, hat nur deklaratorischen Charakter.

    Für den Fall des Zahlungseinganges bei (stiller) Globalzession bzw. AGB-Pfandrecht hat die Zahlung an den Sicherungsgeber (Begünstigter gemäß des Bankformulars) daher die Konsequenz, daß bei Einstellung in das Kontokorrent-Konto der Sicherungsgeber Empfänger ist, folglich die Bank für eine denkbare offene USt auf diese Forderung nicht haftet. Die Obligoverminderung ist nur Reflex und insofern ist § 13 c UStG nicht einschlägig.

    Zur Ansicht der Bundesfinanzaministeriums zur Bankenhaftung bzgl. Umsatzsteuer bei Zahlungseingängen aus Globalabtretungen etc. vgl. das BMF-Schreiben vom 30.01.2006; siehe differenzierend hierzu jetzt BFH Urt. v. 03.06.2009 - XII R 57/07.

    Insolvenzanfechtungsrechtlich wird der Zahlungseingang inkongruent, spätestens wenn die Bank den Zahlungseingang (Zahlstelle) an den Insolvenzschuldner auskehrt (Realisation des Anspruchs auf Gutschrift), obwohl die stille Globalzession die Forderung der Bank rechtlich vorgreiflich zugewiesen hat. Denn spätestens bei Gutschrift auf dem Konto des Insolvenzschuldners erlischt die originäre Forderung (Schuld des Schuldners des Insolvenzschuldners) durch Erfüllung. Nicht zeitgleich, sondern eine juristisch-logische Sekunde später entsteht aufgrund der Bank AGB das Pfand an der Forderung (eigene Schuld der Bank gegenüber dem Insolvenzschuldner). Das Pfandrecht ist jedoch nach der Rechtsprechung grundsätzlich nicht insolvenzfest, denn es bezieht sich auf jede beliebige Forderung, ist mithin zu unbestimmt. Ausnahmsweise wirkt das entstandene gleichwertige Pfandrecht jedoch nicht gläubigerbenachteiligend, denn es entsteht ersatzweise im Moment, indem die abgetretene Forderung erlischt

    (zur insolvenzrechtlichen Aufrechnung vgl. Grönwoldt, DStR 2008, S.18 ff und bay. Landesamt für Finanzen).

    Ist die Einziehungsermächtigung dem Insolvenzschuldner (berechtigt) entzogen, bieten sich zwei rechtliche Lösungswege. Die Bank darf als berechtigt angesehen werden, den Zahlungseingang (Empfang des Schuldversprechen als Zahlstelle) nicht mehr dem Insolvenzschuldner verfügbar zuzuordnen, sondern in ihrem eigenen Vermögen (bei wirtschaftlich-rechtlicher Betrachtungsweise) durch faktischen Zugriff (Buchung) auf eines nur für sie bestimmten Konten zu belassen. Dann erlischt die Drittforderung bei der Bank, ohne daß es auf ein Pfandrecht ankommt. Unterbricht sie aber nicht den rechtlich-technischen Verarbeitungsablauf (Buchung) und wird ein Anspruch dem Insolvenzschuldner zugeordnet (Schuldanerkenntnis bzw. Schuldversprechen), schlägt rechtlich das Erlöschen der Schuld (Insolvenzschuldner/Dritter) auf sie in diesem Moment durch und einer gläubigerbenachteiligende Inkongruenz wäre die Folge, wenn nicht das Pfandrecht als gleichwertige Sicherheit wirkte (s. o.).

    Da jedoch § 676 g BGB grundsätzlich als zwingendes Recht ausgeformt ist, scheint der Weg einer Unterbrechung trotz zulässiger zivilrechtlicher Gestaltung Einziehungsermächtigungswiderruf, Globalzession als gesetzwidrig und ihr droht an der Sicherungsforderung in der Insolvenz des Schuldners ihr Recht zu verlieren. Das hat offenbar der Gesetzgeber nicht gesehen; ein erheblicher Wertungswiderspruch offenbart sich, wie nachfolgend aufgezeigt.

    Nach (berechtigter) Kündigung des Kontos, der Kontovertrag ist eine einzelne Geschäftsbeziehung, kommt es bei widerrufener Einziehungsermächtigung zu einem globalabtretungsverhaftetem Zahlungseingang aufgrund einer Schuldner-Forderung und dieser bleibt bei der Zahlstellenfunktion "hängen", z. B. Buchung als CpD. Dann , ist der Zahlungseingang anfechtungsfest. Die Forderung geht unter, ohne das es zu einem Herausgabeanspruch des Insolvenzschuldners kommt. Denn § 676g BGB findet in Ermangelung eines fortbestehenden Girovertrages keine Anwendung mehr, wenngleich bei einer USt Schuld des Ins-Schuldners die USt-Haftung der Bank eintritt (vgl. oben BMF-Schr. 30.01.2006) . Dieser Weg ist aber dann nicht beschreitbar, wenn die Bank an ihre Zahlstellenfunktion gebunden ist. Dann muß auch ohne, daß ein Girovertrag fortbesteht, entweder die Zahlung zurückgewiesen werden, oder aber wie vom Überweisenden veranlaßt, dem benannten Überweisungsempfänger der empfangene Vermögensgegenstand zugeordnet werden. Wenn das der Fall ist, wird es zu einem Pfandrecht nicht mehr kommen können, weil es am Einigsein im Zeitpunkt der Pfandrechtskonkretisierung kraft Kündigung fehlen wird. Ein gleichwertiges Sicherungsrecht steht nicht zur Verfügung und die gläubigerbenachteiligende Inkongruenz tritt ein.

    Ferner kann die abgetretene Forderung, dem Rechtsgrund vor der Insolvenzanfechtungszeit nach entstanden und damit noch von der Globalabtretung dem Rechtsgrund nach erfaßt, eine handelsrechtliche Bilanzierung ist jetzt noch nicht zulässig (§ 252 I Nr. 4 HGB), während der Anfechtungszeit jedoch durch z. B. Produktion wertaufgefüllt worden sein (mit Lieferung/Leistung = Realisation; Realisationsprinzip, Bilanzierungsausnahme s. § 252 I, II HGB) und in dieser Zeit auch noch der Zahlungseingang erfolgt sein.

    Hinsichtlich der Wertauffüllung besteht nach diesseitiger Ansicht hinsichtlich Inkongruenz kein Zweifel, da weder die bankübliche Sicherungsabrede (Bank AGB Nr. 13), schon gar nicht die bankübliche Globalabtretung der Bank einen Anspruch auf Wertauffüllung verschaft. Dem Rechtsgrund nach besteht Inkongruenz - abweichend nach BGH Urt. vom 29.11.2007 - IX ZR 30/07 bei hinreichender Bestimmtheit der Globalabtretung jedoch kongruente Deckung s- Urt. Rdn 26 (s.BGH); so auch jetzt BGH 26.06.2008- IX ZR 144/05. Der Höhe nach (Gläubigerbenachteiligung) nur soweit, als eine Benachteiligung feststellbar ist. Wenn, wie bereits durch die Rechtsprechung angebahnt, auf die Wertschöpfung abgestellt wird, wird eine Benachteiligung nicht darzulegen sein, weil in der Regel jeder Insolvenzbetrieb in jeder Produktlinie (Sparte) ohne Wertschöpfung herstellt; das ist ja gerade der Insolvenzgrund. Warum auf den normativen und im geschriebnen Recht nicht kodifizierten Begriff Wertschöpfung zurückgegriffen wird, erscheint fraglich. Nur in 1.10 IAS findet der Begriff Wertschöpfungsrechnung Verwendung, wobei zugleich ausgeführt ist, daß diese sich außerhalb des Anwendungsbereichs der IFRS befindet. Ob schon der rechtsausfüllende Begriff der Wertschöpfung der "richtige" Bezugspunkt aus Sicht der par condicio credtitorum sein kann, bleibt hier dahingestellt. Ferner bedarf die unbestimmte Sicherungsabrede eines genaueren Hinsehens, denn diese bildet wiederum die schuldrechtliche Grundlage der Forderungsübertragung mittels Globalabtretung. Diesem ist bislang viel zuwenig Beachtung geschenkt worden. Soweit jedoch der Zahlungseingang in der Anfechtungszeit erfolgt ist, hängt das Ergebnis anfechtungsfest ja oder nein von den realisierten Tatsachen ab (s.o). Voraussetzung ist aber, daß rechtsdogmatisch aufgrund einer wirtschaftlich-rechtlichen Betrachtungsweise dem bargeldlosen Zahlungsverkehr derselbe rechtliche Status beigemessen wird, wie einem Bargeldtransfer durch Überbringung. Andernfalls  wären die Risikosphären des Leistenden und Leistungsempfänger ("Begünstigter") nicht mehr im Lichte der Zahlungsabwicklung einer modernen Ökonomie gegenüber des die Leistung vermittelden Kreditinstitutes gleichwertig abgewogen.

    Nun aber zurück zum bargeldlosen Zahlungsverkehr. Anhand einer dipoligen Bankbeziehung soll eine rechtlich-wirtschaftliche Beleuchtung dessen erfolgen. Die wichtige Grundaussage ist, daß es im bargeldlosen Zahlungsverkehr keine (Bar)Zahlungen gibt. Körperliche Zahlungseingänge gibt es nur dann, wenn faktisch Geld als Sache zur Einzahlung bei der Kasse einer Bank kommt bzw. umgekehrt. In allen anderen Fällen gibt es "nur" einen Austausch von Forderungen. Der rechtliche Weg ist "ich schulde" und " ich erlasse ".Nobbe favorisiert ein Schuldversprechen (WM 2001, Sonderbeil. 4, S. 16). Vehikel ist das Clearingverfahren (§ 676 d BGB) - rechtliches Band - unter den beteiligten Banken. Dies führt zu der Feststellung, daß kein Geld der Bankkunden transportiert wird; es ist nur der wechselseitige Austausch von Ansprüchen unter den beteiligten Banken, der in der Feststellung eines Saldos von Soll und Haben mündet und rechtlich durch ein Schuldversprechen in einer positiven Forderung (Anspruch) oder gegenwirkungsweise in einer negativen Forderung (Verbindlichkeit) zum Ausdruck kommt - Hilfsbegriff: Giralgeld. Auf dieser Stufe sind nur die Banken untereinander beteiligt. Diese Transaktionen begründen somit die Zahlstellenfunktion. Schuldversprechen oder Erlaß werden somit nicht eigennützig, sondern zur Vermittlung der dahinterstehenden Weisungen der Bankkunden erklärt. Erläßt der Bankkunde durch Erklärung (Überweisung) einen Anspruch auf Auszahlung gegenüber seiner Bank A, gibt simultan spiegelbildlich die Bank A gegenüber der Korrespondenzbank B ein Schuldversprechen ab. Die Mitteilung, vermittelt durch das Clearing, empfängt die Korrespondenzbank B, das ist der Anspruch gegen die Bank A, den die Bank B ihreseits gegenüber dem benannten Begünstigten (Überweisung) schuldversprechend anerkennt (Anspruch auf Gutschrift). Zeitliche Zäsur ist der Buchungsschnitt. Der Anspruch auf Gutschrift findet seinen Vollzug durch Vermögenszuordnung zum Kunden, der in der Buchung seine Abbildung findet. Das ist dann der sogenannte Zahlungseingang, der bei Auszahlung in Bargeld (Anspruch aus der Gutschrift) im Erlaß auf den Anspruch aus dem Schuldversprechen gegen die Bank und dem zweiten Rechtsgeschäft Übereignung am Geld (Bank-Kunde) sich vollzieht.

    Bildhafte Darstellung finden die Rechtsbeziehungen und Rechtsgeschäfte in der Bank-Buchhaltung, die den handelsrechtlichen Vorschriften, dem Grunde nach ( §§ 340a, 246 HGB) und der Höhe nach (Aktivierung und Passivierung .§§ 340e, 252, 253 HGB) entsprechen müssen. Auf die beiliegende Darstellung wird insoweit Bezug genommen, wobei anzumerken ist, daß sich die rechtlichen Beziehungen Bank/Kunde aufgrund von Kontokorrentkonten weitaus differenzierter darstellen. Denn die Kontokorrentabrede (§ 355 HGB) beinhaltet regelmäßig den Verlust des selbständigen Forderungsrechtes .Damit wird der "Zahlungseingang" faktisch nur zu einem Verrechnungsposten (vgl. BGH v. 15.03.2005) mit möglichen negativen Konsequenzen auf die Liquidität des Unternehmens..
    Zahlungsverkehr pdf 

    s. auch Aufsatz Jens Grönwoldt DStR 2008, S. 18 ff (pdf-Datei) 

     

    Der Begriff  Wertschöpfung wird in der Betriebswirtschaft cum grano salis im Zusammenhang der Steuerreform von Knief wie folgt definiert:

        Summe aus Gewinn zzgl. Fremdkapitalzinsen, Steuern und Personalaufwand (vgl. Knief, P.; Die Unternehmenssteuerreform und eine neue BWA 2008, DStR 2008, 160 (164)).

         

d) Gläubigerrechte in der vorläufigen Insolvenz

    In schwierigen bzw. unklaren Insolvenzantragsfällen kommt es in der Regel zu einer Anordnung der vorläufigen Insolvenz. Dem Antragsteller verbleibt sodann in der Regel die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis, wobei jedoch die Wirksamkeit von Verfügungen (dingliche Rechtsänderung) von der Zustimmung des vorläufigen Verwalter abhängig gemacht wird (Fall des sog. schwachen Verwalters).

    Stand nun der Gläubiger in einem Dauerschuldverhältnis mit dem Inhalt von Teilleistungen zum Schuldner, sieht sich der Gläubiger mit einer nicht ganz einfachen Entscheidungsituation konfrontiert. Vertrag kündigen bzw. und/oder die Teilleistungen weiter erbringen. Hieraus kann sich ergeben, daß für die (Alt)Forderungen bis zur Eröffnung nur die Quote erlangt werden kann. Für die gutwilligen Sodann-Leistungen in der Zeit während der voräufigen Insolvenz bei Kenntnis von Insolvenzgründen, droht ein weiterer Ausfall. Wie der BGH in sochen Fällen die Sach- und Rechtslage würdigt, hierfür sei auf die folgenden Entscheidungen hingewiesen:

          BGH v. 09.12.2004 - IX ZR 108/04
          BGH v. 15.12.2005 - IX ZR 156/04 

     

d) Home- bzw. Onlinebanking

    Soweit ein Bankkunde am Home- bzw. Onlinebanking teilnimmt, darf er nicht unbesehen auf die System-Sicherheit vertrauen. Denn es liegt nicht außerhalb jeglicher Lebenserfahrung, daß seine Daten ausgespäht (phishing) werden und er deshalb mit Forderungen belastet wird, die er persönlich nicht begründet hat. Dennoch kann die Bank ihn für solche Verbindlichkeiten in Anspruch nehmen. In der Regel ist die Belastungsbuchung auf seinem Konto daher wirksam. Ob durch den Hacker eine strafbare Handlung begangen wurde, ist im Verhältnis zur Bank zweitrangig, wengleich gegen den Täter der Bankkunde einen Schadenersatzanspruch hat. Ob dieser Anspruch wirtschaftlich etwas wert ist, mag jeder selbst beurteilen. Das (Buch)Geld ist jedenfalls weg.

    Aus Sicht des Bankkunden hat das LG Köln mit Urteil vom 05.12.2007 - 9 S 195/07 ausgeführt, welche Sorgfaltspflichten dem Bankkunden auferlegt sind, um nicht haften zu müssen. Werden die Pflichten nicht bzw. nicht sorgfältig erfüllt, haftet der Kunde zumindest mit. Das Urteil ist bei jurpc veröffentlicht.
    (25.01.2008) 

 

e) Fehlüberweisung

    Wird eine falsche Kontoangabe durch den überweisenden Bankkunden bemerkt, sollte sofort gehandelt werden.

    Ist ein Überweisungbeleg vom Bankkunden nicht richtig im Namensfeld und/oder im Feld der Empfängerkontonummer ausgefüllt und sodann bei der Bank abgegeben worden, erfolgt in der Regel ohne Überprüfung der Empfängerbank die Gutschrift auf dem angegeben Konto. Verfügt der Empfänger über den Geldbetrag oder ist das Konto im Soll, ist das Geld erst einmal weg. Entsprechendes gilt für die noch " gefährlichere " Online-Überweisung. Denn der beleglose Zahlungsverkehr beinhalte den Verzicht des Kunden auf einen Datenabgleich (vgl. AG München - Urt. v. 18.06.2007 -222 C 5471/07).

    Zahlt der Empfänger nicht freiwillig den Betrag zurück, bleibt nur der Klageweg. Ist der Empfänger jedoch durch Verfügung entreichert, ist das Geld endgültig weg - von Ausnahmen abgesehen.

    Sobald also der Überweisende den Irrtum bzw. den Schreibfehler bemekrt, ist sofortiges Handeln unabdingbar. Für Unternehmer gilt dies um so mehr, als es sich um eine Überweisung ins Ausland handelt.

    Ist ein Widerruf der Überweisung bei der eigenen Bank nicht mehr möglich, weil die Überweisung schon in den Verarbeitungslauf gestellt worden ist, bleibt, wenn der Betrag nicht verloren gehen soll, nur der unverzügliche Rechtsweg. Dies lohnt sich in der Regel dann, wenn sich der Verlustbetrag auf mehrere tausend Euro beziffert. Die Kosten der Rechtsverfolgung sind mit Sicherheit preiswerter als der Verlust des gesamten Betrages (Schadensbegrenzung !).
    06.06.2008 

     

 f) Insolvenzantrag des dinglich gesicherten Gläubigers

    Der BGH entschied, daß ein Insolvenzantrag des dinglich gesicherten Gläubigers stets dann unzulässig ist, wenn seine Forderung zweifelsfrei vollständig dinglich gesichert ist.

    Die Entscheidung ist deshalb instruktiv, weil im Zusammenhang mit der Feststellung der zweifelsfrei vollständigen dinglichen Sicherung der Forderung es auf die Darlegungs- und Beweislast der Forderung ankam. Hierauf kam es an, weil der Schuldner eine wirksame Kündigung der Darlehn bestritt , folglich die Fälligkeit der Forderung offen war. Für die Frage der Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 II InsO kommt es aber nur auf die fälligen Forderungen an (vgl. BGH v. 29.11.2007 - IX ZB 12/07).
    (29.08.2008) 

     

g) Kaupthing-Bank Geldanlage, Hilfe oder Ratgeber für Interessengruppe

    Nachdem die Bafin der Kaupthing-Bank ein Moratorium auferlegt hat, hat kein Anleger mehr Zugriff auf sein Geld. Die Anlagebeträge sind in höchsten Maße gefährdet, da nach den bisherigen Informationen die Kaupthing-Bank nicht der deutschen Einlagensicherung angeschlossen ist.

    Für die Durchsetzung der Ansprüche bleiben damit nur zwei Wege:

      1. entweder die Ansprüche bei dem Einlagensicherungsfonds isländischer Banken geltend zu machen

      oder

      2. sich an den deutschen Staat zu halten, denn Frau Merkel hat in der in der Regierungserklärung     nochmals eine Garantieerklärung abgegeben mit dem Wortlaut:

         "dass kein Sparer um seine Einlagen  fürchten muss. Ich sage hier noch einmal: Diese Erklärung gilt."    (s.     Regierungserklärung vom 07.10.2008 S.21- Link)

    Daß private Geldanleger der Kaupthing-Bank Sparer sind, kann wohl nicht mehr wegdiskutiert werden. Daß aber die Durchsetzung für den einzelnen schwierig werden wird, liegt auf der Hand. Diese Schwierigkeiten und Kraftakt für den Sparer zu vermeiden bzw. zu vermindern wird sicher eine gemeinsame Rechtsvertretung aufgrund einer gebildeten Interessengemeinschaft, z.B. IG Kaupthing, wohl nicht nur leichter fallen, sondern auch kostengünstiger werden.
    (09.10.2008)

 

h) Mittelständler- Kreditprogramm

 

 i) Bankhaftung (anleger- und objektgerechte Beratung)

    Im Entscheidungsfall des Oberlandesgericht Bamberg (Urt.v. 11.05.2009) hatte sich das Gericht mit vielfältigen Details im Rahmen des Abschlusses von sogenannten CMS Spread-Ladder Zinsswap-Geschäften vor dem Hintergrund eines betriebswirtschaftlichen Entscheidungsproblem bei Unsicherheit unter dem Gesichtspunkt der Zinsoptimierung auseinanderzusetzen. Mit Optimierung ist zugleich der Anknüpfungspunkt eines Operation Research gesetzt (vgl. hierzu andeutungsweise Landgericht Frankfurt, Urt. v. 28.10.2008 - 2-19 O 13/08). Letztlich wurden alle von Seiten der Kläger vorgebrachten Rügen zurückgewiesen, mehr noch kam der rechtliche Gesichtspunkt des Mitverschuldens im Lichte eines nicht bzw. nicht hinreichend durchgeführten Riskofrühwarnsystems zum tragen. Generell ist mit dieser Entscheidung keinesfalls entschieden, ob in einem ähnlich gelagerten Fall gleichfalls die Bank von Aufklärungspfichtverletzungen "freigesprochen" werden kann. Aber lesenswert ist die Entscheidung sowohl für die Seite der Bank, mehr noch für den Anleger/Bankkunden, wenn er als Geschäftsführer oder Vorstand verantwortlich ist. Der Abdruck der Entscheidung findet sich u.a. in der Zeitschrift WM Wirtschafts- und Bankrecht 2009, S. 1082 ff; meine Besprechung zur Entscheidung ist in WuB September 2009, S. 587 ff. abgedruckt.

    Zum jüngsten Anlegerhaftungsfall sei auf die Entscheidung des BGH vom 14.07.2009 unter Az. XI ZR 152/08 und XI ZR 153/08 hingewiesen. Ist ein bankeignes Anlagepapier, eine Einlage bei einer Bank nicht vollständig gegen den Ausfall abgesichert und das bekundete Kundeninteresse erstreckt sich auf eine Nominaldeckung, also Sicherheit der vollständigen Rückzahlung des Anlagebetrages, muß die Bank über die fehlende Sicherung bzw. bestehnede Sicherungslücken aufklären; zur Entscheidung siehe die Pressemitteilung des BGH unter Nr. 150/09 v. 14.07.2009.

    (14.07.2009)

j) Bank -AGB

    Mit Wirkung ab dem 31.10.2009 treten bei Banken neue Geschäftsbedingungen in Kraft. Informieren Sie sich eingehend bei Ihrem Institut.

    Auf zwei Punkte soll besonders hingewiesen werden.

      1. Mit Zugang eines Übeweisungsauftrages bei der Bank ist dieser unwiderruflich. Für den Fall, dass sich ein Zahlendreher bei Angabe in der Kontonummer des Begünstigten eingeschlichen hat, wird die Überweisung regelmäßig der falschen Person gutgeschrieben. Denn bei der Empfängerbank findet kein Nummern/Namensabgleich mehr statt. Folge davon ist, dass das Geld weg ist und der Empfänger den Betrag zurück überweisen muss. Ein Stoppen des Zahlungsverkehrs ist sehr schwierig und rechtlich hilft "wenn es brennt" nur noch ein Arrest bei der Empfängerbank; anwaltliche Hilfestellung ist wohl dann nicht mehr zu vermeiden, um Schlimmeres abzuwenden.

      2. Bei Lastschriften (Einzugsverfahren) im europäischen Lastschriftverfahren gilt für die Widerrufsfritst 8 Wochen ab Buchungstag. Beim nationalen Lastschriftverfahren bleibt es bei 6 Wochen nach Rechungsabschluss.  

       

k) Kreditmediation

      Zur Vermittlung zwischen Unternehmen und Banken bei Kreditangelegenheiten ist eine Kreditmediation eingerichtet worden (Kreditmediator Deutschland GmbH - kurz KMD). Nähere Informationen sind unter wwww. kreditmediator-deutschland.de zu finden.

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    *Anmerkung / HAFTUNGSAUSCHLUSS

    Bitte haben Sie dafür Verständnis, daß bei der Vielfältigkeit der Informationen immer nur Teilbereiche hier abgedruckt, formuliert sein können. Eine Vollständigkeit dürfen Sie daher bei jeder Ihrer Entscheidungen nicht unterstellen. Die Ausführungen stellen weder eine Beratung dar, noch kommt hierdurch ein Beratungsvertrag zustande ! Für unternehmerische Entscheidungen ist daher stets unter Beachtung des Einzelfalles eine genaue Analyse erforderlich. Eine abstrakte Information kann dies niemals leisten !

    Eine Haftung wird daher selbstredend ausgeschlossen und die Einholung eines konkreten betriebswirtschaftlichen Rates, Rechts-, Steuerrates entweder bei uns oder einer zur Rechtsberatung/Steuerberatung befugten Person empfohlen !

     

    V.i.S.d.P: 
    Dipl. Betriebswirt Rechtsanwalt Jens Grönwoldt; weitere Angaben s. Seite Impressum 

      

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